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¿Fiduciario y beneficiario pueden ser la misma persona?

January 4, 2018

 

Publicación:Revista de Derecho Bancario y Financiero - Número 38 - Diciembre 2017

Fecha:27-12-2017Cita:IJ-XDI-93

 

Introducción

 

El presente trabajo tiene como finalidad responder a un interrogante que se genera a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el “CCyC”), particularmente respecto a lo planteado en el artículo 1671 de dicho cuerpo normativo. 

 

El tema aborda una presunta incompatibilidad – al menos desde la perspectiva de ciertas opiniones doctrinarias - respecto a que el fiduciario de un fideicomiso pueda revestir el carácter de beneficiario y concomitantemente revestir el carácter de fiduciario.

 

El entuerto jurídico que se aborda, quedó plasmado en la primera parte del Art. 1671, el cual dispone: “... El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario…”.

 

Este novedoso y polémico agregado – que no existía en tiempos de la Ley 24.441 - consagra la posibilidad de que en una persona – ya sea humana o jurídica - revista el carácter de fiduciario y beneficiario, con la limitación mencionada en el art. 1673 que dispone: “…evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato…”. Claro está que la limitación resulta obvia pero ¿lo obvio puede no ser tan obvio cuando se confunden los roles?

 

Veamos entonces que la determinación del beneficiario queda consagrada cuando el propio Código de Rito establece que el beneficiario deberá estar determinado en el contrato de fideicomiso, previendo que, caso en contrario, queden debidamente establecidas las pautas para su posterior individualización. Por eso, su designación, o las pautas para su determinación, como prevé el art. 1667, inc.”c”, del CCyC constituye uno de los elementos esenciales del contrato.

 

La norma reproduce lo antiguamente previsto en el art. 2° de la ley 24.441 respecto del régimen de reemplazos en caso de la no aceptación, renuncia o inexistencia de los beneficiarios y los fideicomisarios, e incorpora la posibilidad de que el fiduciante pueda ser beneficiario, circunstancia que se encontraba reservada en la mencionada ley para el caso de que los beneficiarios y fideicomisarios no aceptaran o renunciaran.

 

Pero lo llamativo del caso es que el fiduciario podrá ser beneficiario del fideicomiso, circunstancia específicamente vedada en la normativa anterior, y merece ser examinado en el comentario al art. 1673 del CCyC.

 

Interpretación [arriba] - 

 

La actualidad normativa propone que el fiduciario pueda revestir también el carácter de beneficiario, lo cual representa una posibilidad que anteriormente se discutía en la doctrina especializada; puesto que pareciera ser que el fiduciario-beneficiario no solo administrará los bienes fideicomitidos en procura de los intereses de un tercero (fiduciante, beneficiario y fideicomisario) sino que además lo hará en procura de su propio interés y beneficio.

 

Esto último resulta incongruente desde el punto de vista del “deber de lealtad del fiduciario”, y por la exigencia de su independencia como presupuesto del sistema que propone el fideicomiso. La mayoría de los autores que adhieren a esta postura sostienen que la clave estaría en el deber de obrar con lealtad en beneficio del fiduciante y, desde ya, en cabeza del fiduciario, quien se presenta como depositario de la confianza del resto de las partes contratantes. En este sentido, el fiduciario tiene el deber fundamental de actuar en interés de los beneficiarios, y no de sí mismo, obrando con imparcialidad y objetividad; y admitir que la coincidencia de roles confrontaría con las directrices de neutralidad, independencia o lealtad que deben guiar su actuación

 

En este supuesto, la norma agrava aún más el criterio con el cual deberá conducirse el fiduciario en la ejecución de su obligación de administración del patrimonio de afectación, puesto que establece: “deberá actuar procurando evitar situaciones que conlleven conflictos de intereses entre los restantes beneficiarios y aquel, dando preeminencia a las soluciones que beneficien a los restantes intervinientes en el contrato”.

 

Dicha novedad para el caso de los fideicomisos financieros con oferta pública, entra en clara contradicción con el art. 2 del Capítulo IV del Título V del T.O. 2013 de la Comisión Nacional de Valores, la cual expresa “…ni podrán reunirse en un único sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario”).

 

Por otra parte, el negocio jurídico del fideicomiso impone como requisito básico la confianza que el fiduciante deposita en el fiduciario al transferir los bienes fideicomitidos, a y su vez se le exige a éste el cumplimiento de sus obligaciones con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios.

 

Quizás nuestros legisladores al momento de sancionar la reforma, han tomado el precepto del Código Civil de Quebec (Canadá) de 1991, que en su art. 1275, prevé el caso con una solución especial aportando que: "…El constituyente o el beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un fiduciario que no sea ni constituyente ni beneficiario…". Pareciera que el código de rito canadiense aporta un control por oposición que no deja que el fiduciario beneficiario disponga unilateralmente el móvil de sus decisiones. Si nuestros legisladores tomaron éste criterio, claramente omitieron el control por oposición y simplemente un control al respecto.

 

Conclusión [arriba] - 

 

Frente a la pregunta: ¿el fiduciario y el beneficiario pueden ser la misma persona? Podríamos responder que como corolario de todo lo expuesto hasta aquí y teniendo en cuenta que no deberían coexistir ambas figuras en una misma persona por cuanto no aporta beneficios prácticos a la naturaleza del instituto y además porque es claro que el provechoso destino del negocio sigue recayendo sobre las espaldas del fiduciario quien se obliga a ejecutar el “mandato” conferido en el contrato en beneficio de las personas indicadas, la respuesta sería NO. Es decir, el beneficio está planteado para terceros y no para el propio fiduciario contemplando las liberalidades que eso conlleva.

 

Ahora bien, la ley 24.441 nada decía acerca de la posibilidad de que el fiduciario sea beneficiario, posibilidad que era cuestionada y rechazada por gran parte de la doctrina que consideraba que este mismo perdería objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de su función, y quien era el designado por ley y contrato para llevar a cabo la administración del negocio en miras al interés exclusivamente ajeno. 

 

El nuevo CCyC no solo lo autoriza expresamente, sino que aclara que si bien el fiduciario puede ser beneficiario debe, además, evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

 

Así las cosas, cabe destacarse que no figura entre los fundamentos de la Comisión redactora del Anteproyecto, el motivo por el cual se incorporó este cambio tan significativo en la figura contractual que analizamos. Asimismo tampoco se vislumbra ningún remedio tendiente a evitar que el administrador privilegie a los terceros beneficiarios, teniendo ahora intereses propios que proteger.

 

Al mismo tiempo el fiduciario-beneficiario, debe ponderar como prioridad ineludible la de priorizar el interés del beneficiario y del fideicomisario, antes que su propio beneficio pero esto, claramente, en la ley no está.

 

El fiduciario, tal como surge del régimen vigente, deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En caso de designarse a más de un fiduciario para que, entre ellos, actúen simultáneamente; tendrán responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso, lo cual debería generar un mayor control sobre la figura del fiduciario.

 

La ley 24.441 expresamente establecía que en todos los casos los fiduciarios deben rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año, estando prohibida la dispensa de rendir cuentas. De la obligación de rendir cuentas nace forzosamente la acción para reclamarla. El artículo 1675 dispone el mismo deber por parte del fiduciario, autorizando no solo al beneficiario a reclamar la rendición, sino también al fiduciante y al fideicomisario (aunque en la actualidad, si bien no está previsto normativamente, en la práctica también hacen uso de esta facultad). 

 

Otro de los elementos a ponderar es que luego de producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.

 

Es claro que - ex ante a la reforma - tal como estaba planteado el negocio del fideicomiso, no era necesario introducir un agregado como éste por cuento no se evidencia el aporte que le genera a una herramienta tan útil, como lo es el fideicomiso, para dar nacimiento a una amplia cantidad de negocios, a raíz de la maleabilidad y versatilidad que caracteriza al mismo. 

 

No obstante lo expuesto, si se verifica el comportamiento del buen hombre de negocios, la posible existencia de conductas oportunistas por parte del fiduciario, generan un gran dilema a remediar, debiendo prever la legislación recursos que garanticen la viabilidad de los canales de búsqueda y control del fiduciario. 

 

Si bien la inscripción de las limitaciones a los actos de administración y disposición por el fiduciario ayudan a controlar las actuaciones del mismo, se estima que hubiera sido apropiado que se aumenten los controles que se ejercer durante la ejecución del contrato.

 

Por ejemplo, se debió explicitar como se materializa la obligación de rendir cuentas que existe en nuestra legislación, la que debería ir acompañada de la necesidad de solicitar autorización para realizar ciertos actos de administración y disposición. Se podría haber previsto, asimismo, la posibilidad de que las partes incorporen al contrato la existencia de un comité técnico, integrado por expertos, para que asesore y brinde instrucciones al fiduciario, y de este modo ejerza cierto control sobre los actos llevados a cabo. 

 

Sin dudas, éste agregado es el que más conflictos de interés generarán al momento de ejecutar el contrato y llevar a buen puerto el negocio fiduciario. Imagino aquellos fideicomisos familiares, las disputas que podrían aparejar si uno de los hijos reviste el carácter de fiduciario-beneficiario.

 

Los intereses de cada beneficiario son distintos de los que evalúa el fiduciario. Sumado a ello, se corre el riesgo de que este último no solo tenga conductas oportunistas sino que justiprecie en todo momento su único interés en particular como beneficiario, sin analizar todo el espectro en su plenitud para ver qué le conviene más al fideicomiso y su finalidad, que excede los de un único beneficiario. 

 

A mayor abundamiento el problema se agrandaría aún más cuando el magistrado deba evaluar cuales fueron los razonamientos del administrador-beneficiario para gestionar el negocio de una u otra forma y analizar si realmente buscó evitar conflicto de intereses y privilegió los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

 

Está claro que la finalidad de satisfacer el interés del dueño debe gobernar en todo momento la toma de decisiones del fiduciario, quien debe tratar como suyos los intereses que administra, pero al mismo tiempo, tiene prohibido tratarlos para sí. 

 

Llegamos entonces a la conclusión de que el fideicomiso debe poner énfasis en regular las funciones del fiduciario con el fin de cuidar que este actúe con profesionalidad y diligencia, controlando la posición de abuso que pudiera detentar el fiduciario frente al fiduciante y al beneficiario. Es así que el eje de la relación es la obligación de fidelidad, es decir la actuación para el beneficio exclusivo del beneficiario; el deber de cuidado es un alto grado de prudencia; sancionándose el hecho de aprovecharse de cualquier ganancia aun si el beneficiario no tiene nada que perder. He aquí el más importante de los deberes, el cual es una de las características más sobresaliente del fideicomiso. 

 

Es dable destacar que el gran problema que se presenta en este tipo de contratos y que lo diferencia de los contratos en general, es que aun cumpliendo el fiduciario su obligación con prudencia y diligencia y evitando cualquier posible sanción por responsabilidad contractual, puede tener conductas oportunistas que en la mayoría de los casos son imposibles de detectar. A este problema actual, con el nuevo código vigente, se suma el problema de privilegiar su interés como beneficiario. 

 

Es por ello que el fiduciante, una vez establecido el vínculo, sigue expuesto al “riesgo” del incumplimiento de la otra parte, en particular el llamado riesgo moral que se refiere al oportunismo que habitualmente tenemos los seres humanos, que pueden tornar menos atractivo para el contratante la sujeción al acuerdo si aparece una nueva alternativa favorable que no existía al tiempo de contratar.

 

El fiduciario puede no revelar toda la información en su poder al momento de rendir cuentas, produciéndose un conflicto que subsiste a lo largo de la vida del contrato, ya que por razones oportunistas puede optar por ocultar parte de la misma es su propio beneficio. 

 

A su vez, cuando el fiduciario cumpla sus obligaciones impuestas en el contrato, puede llegar a haber ciertas pérdidas que dependan del riesgo de cualquier negocio y, en estos casos, pueden deberse a una conducta oportunista del fiduciario que se esconde tras el velo del fracaso inimputable. No podemos dejar de decir que las insuficiencias en la obligación de fidelidad son difícilmente detectables.

 

Todo esto demuestra que el fideicomiso lejos está de ser un contrato fácil de regular, siendo la nueva regulación muy pobre al no prever formas para detectar estas conductas oportunistas, aun cuando el fiduciario cumpla con su mandato y no nazca ningún tipo de responsabilidad. Sumado a ello, aun sin brindar soluciones, se agregó un nuevo problema al permitir que el fiduciario pueda ser beneficiario. 

 

También es importante destacar que hay un yerro en los redactores de la norma al imponer la solidaridad en la forma de atribuir la responsabilidad entre los fiduciarios. Hubiera sido más acertado dejar al arbitrio de las partes la distribución de responsabilidad de cada uno de los administradores de acuerdo a su función específica. Pues parece injusto que no se tenga en cuenta la actividad realizada por cada uno y se imponga un régimen en donde unos se obliguen y comprometan por las actuaciones de otros. 

 

Finalmente creemos que la reforma de la legislación vigente debe brindar los recursos necesarios para proteger tanto al patrimonio afectado al fideicomiso, al fiduciante y a los beneficiarios/fideicomisarios pero también al propio fiduciario y a terceros que hayan sufrido algún daño a causa de la ejecución del contrato. Esto, sin lugar a dudas, no se pudo lograr. 

 

 

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