Los artículos 1053 y 1269 del Código Civil y Comercial, la Dirección de las Obras, y la consagración

La sanción del nuevo Código Civil y Comercial me ha llevado a desgranar numerosas reflexiones, algunas de las cuales motivaran que el Dr. López Mesa, en su artículo “Responsabilidad de ingenieros, arquitectos y constructores por vicios de edificación”, me hiciera el altísimo honor de finalizar con mis palabras, [1] lo cual no ha hecho sino acicatearme. Y, lo cierto es que no solamente no he cambiado de opinión, sino que sigo encontrando en el nuevo cuerpo legal soluciones que pueden ser desafortunadas o no, según se las interprete razonable y coherentemente con el resto del ordenamiento, o se lo haga literalmente y en forma aislada de él (es decir, ignorando las magníficas disposiciones que el mismo contiene en sus arts. 1 y 2).

Con ese norte en miras, me propongo, ahora, penetrar en la disposición contenida en el art. 1269 del Código Civil y Comercial, de donde surge lo siguiente: “Derecho a verificar. En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados”.

¿Se trata, en verdad, de un mero derecho? Suponiendo que así fuera (adelantando opinión, diré que a mi entender no es así) ello no importaría que el mismo no pueda ser limitado por las leyes que reglamentan su ejercicio, conforme al art. 14 de la Const. Nac. Y lo cierto es que las leyes que lo limitan son numerosas.

Es que los actos en que se materializa ese “derecho” (enunciativamente, “…verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados”) constituyen nada menos que el núcleo del rol de un director de obra, que precisamente tiene esa misión: inspeccionar la obra, para verificar que a su comitente le entreguen aquello que le prometieron. [2] Y resulta lógicamente innegable, y jurídicamente irrefutable, que dirigir una obra constituye una actividad reservada a arquitectos e Ingenieros de diferentes especialidades, por imperio de lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley 24.521 y los actos administrativos y reglamentos sancionados en su consecuencia. Pero, además, no hay que olvidar las razones de esa reserva: la misma está enderezada a aquellos “…títulos correspondientes a profesiones reguladas por el Estado, cuyo ejercicio pudiera comprometer el interés público poniendo en riesgo de modo directo la salud, la seguridad, los derechos, los bienes o la formación de los habitantes…“, respecto a los cuales“El Ministerio de Cultura y Educación determinará con criterio restrictivo, en acuerdo con el Consejo de Universidades, la nomina de tales títulos, así como las actividades profesionales reservadas exclusivamente para ellos” [3]

Es por ello que conforme a la ratio legis del dispositivo citado, si el comitente tuviera en verdad un mero derecho a inspeccionar los trabajos, que pudiera ejercer o no a su antojo sin consecuencias, e incluso a hacerlo por sí mismo, lo menos que puede decirse es que ello sería no solo en desmedro de sus propios intereses, sino –y esto es lo medular- fundamentalmente de los de la sociedad toda. Dicho de otro modo, la disposición recién transcripta es de orden público.

Por lo demás, y en la misma línea trazada por la Ley 24.521, pueden citarse tanto las leyes de policía de las profesiones sancionadas por las provincias en uso de sus competencias jamás delegadas en la nación, [4] cuyas legislaturas invariablemente han establecido que solo los poseedores de determinadas titulaciones, encontrándose debidamente matriculados, pueden realizar tales actos [5]. Y ello sin olvidar que, correlativamente, se ha acuñado el tipo penal por imperio del cual el ejercicio de una actividad profesional para la cual se requiere una habilitación especial, sin poseer ese título o esa habilitación, constituye delito de acción pública (art. 247 -1er párrafo- del Código Penal)

No menciono, porque no podría, los innumerables reglamentos de policía edilicia que imponen, también con carácter de orden público y valor de ley en sentido formal y material, [6] y como requisito obligatorio para realizar una obra, que el peticionario del permiso de construcción (o sea, el comitente) designe a un director de obra con suficientes incumbencias para que inspeccione el trabajo del o los constructores, y así verificar que este se adecue al proyecto aprobado o válidamente modificado (arts. 1970 y 1264, C.C. y Com.)

Con lo expuesto, ya se advierte que, si el art. 1269 del C.C. y Com. en verdad otorgase al comitente de una obra edilicia un derecho, pues lo menos que puede decirse al respecto es que ello no quiere decir que él pueda ejercer ese derecho por sí mismo.

Ni qué decir cuando se interpreta el citado art. 1269 y el plexo normativo citado hasta aquí, armónicamente con la disposición contenida en el art. 1053 inciso a) del mismo cuerpo legal, que derrumbará la suavidad con la que, en los decisorios judiciales, suele tratarse la negligencia de comitentes y adquirentes. Porque ahora, la ley requiere determinadas calidades para esa inspección, y lo hace bajo apercibimiento de severísimas consecuencias para quien omita dar intervención a los especialistas que el Estado forma con fondos del erario, precisamente para encargarse de esas inspecciones.

En efecto, por si alguna duda quedase acerca de cuáles son los conocimientos que la ley requiere para los sujetos que han de encargarse de las inspecciones que exige el nuevo sistema normativo, el propio Código en su artículo 1053 (a donde reenvían las normas sobre vicios en los contratos de obra, cfme. arts. 1270 a 1272 del C.C. y Com.) se encarga de despejarla, en los siguientes términos: “Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende: a) los defectos del bien que el adquirente conoció, [o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición], excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos.[Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega]”.

La norma transcripta posee una importancia extraordinaria, pues si –de entre muchos- hay un acto de inspección por excelencia que ha de realizarse en representación del comitente en un proceso constructivo, ese es el acto jurídico de recepción de la obra (arts. 1270 y 1272 del C.C. y Com.) [7]

En su virtud, y por imperio de lo dispuesto por el art. 1053 inciso a) del C.C. y Com., sostendré que todo aquello que se ha escrito y decidido en materia de vicios y su apreciación por un hombre común al momento de la recepción del objeto edilicio concluido (en lo inherente a detectar vicios y determinar cuáles de ellos son aparentes, cuales ocultos, y, de unos y otros, cuales ruinógenos) ha quedado fulminado por esta disposición legal, que, con toda lógica, hace caer, ora sobre el comitente de una obra, ora sobre el adquirente de un inmueble edificado, las consecuencias de recibirlos sin convocar para ello al acto de recepción a un experto en la materia (art. 1724, C.C. y Com.). [8] Ello así, a no ser que alguien conozca algún objeto tan complejo, y por ende costoso, como un inmueble edificado, y la consecuente necesidad de conocimientos científicos para la determinación de sus patologías edilicias o funcionales. Es casi una obviedad, pero no puedo evitar agregar que tales productos, en nuestro país, son mayoritariamente realizados de manera artesanal, no en serie como, v.gr., podría serlo un sofisticado automóvil. De donde no cabe exigirles la perfección de un objeto creado por una máquina, ni es leyendo manuales de uso que se comprende su física.

Dicho de otro modo, y con evidente acierto, la ley ya no permite que los Jueces ponderen, para determinar la diligencia de quien recibe, el parámetro del “buen hombre de negocios”, sino que requiere el ojo avizor de un experto en la materia, exigiendo un “…examen adecuado a las circunstancias del caso…” el que, tratándose de inmuebles edificados, solo será tal si se encomienda la realización de ese examen a quien posea los conocimientos técnicos y científicos apropiados para inspeccionar el objeto [9]

Por lo demás, y de acuerdo a lo expuesto, la cuestión tampoco se encuentra regida por los usos y costumbres (se entiende su mención, porque los arts. 1051 y sgtes. del C.C. y Com. se refieren a cosas de las más diversas especies, no solamente a inmuebles) sino que lo está por un plexo normativo gigantesco, como mínimo del mismo rango que el Código Civil y Comercial. Lo cual vuelve inaplicables a los usos y costumbres (art. 1 –parte final- y 2 del mismo cuerpo legal). Pero aún si así no fuera, me pregunto cómo un Juez podría encontrar razonable y diligente que alguien reciba algo tan complejo y costoso como un objeto edilicio sin convocar a un experto al efecto, cuando es público y notorio que en nuestro país nadie adquiere ni siquiera un automóvil usado sin antes mandarlo revisar exhaustivamente (arg. arts. 3 y 1725, C.C. y Com.).

Párrafo aparte merece la cuestión inherente a la seguridad de la población en materia de colapsos estructurales y otros estragos, estrechamente ligada con lo precedentemente expuesto. La cual (si de verdad se pretende prever la siniestralidad y no continuar detrás de ella) seguirá conduciéndose por mal camino si los Jueces continúan dispensando a los comitentes del incumplimiento de sus obligaciones (v.gr., convocar a expertos cuando la ley lo requiere, obtener los permisos administrativos pertinentes, contratar solo a constructores que cuenten con mano de obra debidamente inscripta, planes de salud y seguridad y máquinas e implementos adecuados, y, en general, prestar todos los deberes de colaboración que requiere la enorme empresa ínsita en realizar una obra inmueble, arg. art. 1257 inciso b), C.C. y Com.). En tal sentido, reflexiono acerca de por qué razón el Legislador habrá olvidado mencionar en el art. 1277 C.C. y Com. a los comitentes, cuando estos son un agente más del proceso constructivo (y yo diría que uno no menor). Pero afortunadamente existen otras disposiciones en el nuevo ordenamiento que permiten llegar al mismo resultado que si así hubiera sido (conf. arts. 1710, 1717, 1724 y ccdtes., C.C. y Com.).

No se soslaye tampoco (si bien he sostenido –y mantengo aquí- que la disposición contradice a numerosas normas del mismo Código y de leyes especiales del mismo rango normativo, por lo cual requiere apremiante interpretación coherente con ellas) la válvula de escape consagrada en el art. 1274 inciso a) del C.C. y Com., que libera graciosamente al comitente vendedor de una obra, de la extensión de responsabilidad que allí se dispone, tanto entre partes como frente a terceros. Para dar un ejemplo grandilocuente, piénsese en un comitente que ha encomendado por primera, y tal vez por única vez, la realización de una torre de viviendas con treinta o cuarenta semipisos, a quien llamativamente no se le extendería la responsabilidad si esta disposición fuera interpretada en forma aislada del resto de las contenidas en el nuevo sistema normativo (que frecuentemente dispone lo contrario), también las de la Ley 24.240, e incluso de su fuente, el Código Civil de Francia. [10]

En su virtud, y si la ruina edilicia es de orden público como efectivamente lo es, entonces he de predicar que debe protegerse a la sociedad también de los actos u omisiones de los comitentes de las obras, que, además, cuentan con poderosos escudos para limitar su responsabilidad (fideicomisos inmobiliarios, S.R.L., S.A., etc.) y, cual contracara de la misma moneda, con fuertes incentivos para maximizar sus ganancias a costa de incumplir -y determinar con su poder de negociación económico a otros a hacerlo- leyes y reglamentos, apropiando la enorme renta inmobiliaria y dejando a personas físicas en el sitial de los patos de la boda para responder por ellos (arg. arts. 1274 -incisos b) y c)-[11], 1277 y ccdtes., C.C. y Com.). Lo cual, no es, conforme a los fundamentos jurídicos precedentemente expuestos, justo, equitativo, razonable, y ni siquiera legal, ya que el C.C. y Com. debe ser interpretado “…de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2, C.C. y Com.)

Es que, como lo he sostenido en otros trabajos, [12] a las obras las inspeccionan los profesionales, pero las “dirige” quien tiene el verdadero poder de mando en ellas. Y tal sujeto es, generalmente, quien las paga: su comitente. Y que es, llamativamente, quien goza de protecciones excesivas en el nuevo sistema normativo. Realidad fáctica que ha sido reconocida por autores de la talla de López Mesa. [13]

Ahora bien, si es cierto que una recta interpretación de los arts. 1053 inciso a) y 1269 del C.C. y Com. y demás fundamentos expuestos precedentemente aparejan, entre sus múltiples aristas, necesariamente que se los armonice de modo tal en que ello conduzca a proteger a la sociedad de la desidia de los comitentes (imponiéndoles a estos la designación de un director de obra), no lo es menos que a idéntica solución se arribará si –a la inversa- lo que se trata de proteger es a los comitentes –y a los futuros adquirentes, transeúntes, linderos, etc.- de la desaprensión de los constructores y desarrolladores inmobiliarios, también agentes del proceso constructivo a los que suele verse blindados dentro de los continentes de las S.A. o S.R.L., y esperanzados en que sean los profesionales liberales (a la sazón, los únicos que responden invariablemente con todo su patrimonio, ya que solo una persona física puede ejercer profesión) quienes paguen por sus incumplimientos.

A guisa de ejemplo, y en tal se