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Comentarios al decreto 27/2018

February 28, 2018

Comentarios al decreto 27/2018

 

Por Francisco J. D’Albora (h)(*)

 

Una nueva modificación a la Ley 25.246[1], esta vez mediante un decreto de necesidad y urgencia en atención al receso legislativo estival y, por lo tanto, pendiente de convalidación al momento de preparar este comentario, renueva la necesidad de insistir en una reformulación integral de la normativa anti lavado, tanto en los aspectos penales –hoy en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal en virtud de la reforma operada por la Ley 26.683[2]- como en las cuestiones referidas a la prevención y control administrativos.

 

El Decreto 27/18[3], de significativa extensión, modifica una variada gama de normas de distinta jerarquía. Si bien, en general, se apunta a la desburocratización y simplificación de muy diversos aspectos que hacen al funcionamiento de la Administración –objetivo loable desde todo punto de vista-, los diferentes temas abordados presuponen un trabajo arduo, a lo largo de un tiempo considerable, tanto para los responsables de las áreas involucradas como para los asesores competentes.

 

El CAPÍTULO XX del Decreto, en sus artículos 160 a 164, sustituye el texto de los artículos 13, 19, 21 y 21 bis de la Ley, a los que limitaremos este breve comentario[4].

 

1. Del artículo 13 se deroga el inciso 4°[5], que había perdido su razón de ser con la reforma operada por la Ley 26.119[6], al modificarse –acertadamente, a nuestro ver- el sistema de toma de decisiones en la Unidad de Información Financiera (UIF). Es que el Reglamento Interno resultaba necesario para la antigua integración colegiada del Organismo; en cambio, desde entonces, las decisiones son tomadas por el Presidente, previa consulta obligatoria con el Consejo Asesor, cuya opinión no es vinculante[7].

 

Mucho más importante es el añadido como párrafo final al inciso 3°[8] del mismo artículo “de acuerdo a las pautas que se establezcan reglamentariamente” que apunta a resolver –por una necesidad práctica de la UIF más que jurídica- el inconveniente generado por algunos operadores jurídicos que no terminan de comprender cabalmente el marco de actuación, facultades y restricciones, previsto por la Ley 25.246 para la UIF. Y los límites de la UIF para intervenir como fuente de prueba están claramente estipulados por la Ley 25.246.

 

Bien entendido, el artículo 13 de la Ley 25.246 –mal redactado desde su sanción originaria y empeorado en sucesivas e inocuas reformas- detalla la competencia administrativa de la UIF, distinguiendo dos situaciones diferentes. Por un lado, la total autonomía funcional[9] con que debe desempeñar su función preventiva y, por el otro, su actuación como auxiliar técnico en el proceso penal.

 

Su cometido específico –en lo referido al control del sistema- aparece regulado en los incisos 1 y 2 y consiste, concretamente, en analizar los reportes de operaciones inusuales o sospechosas (ROS) cursados por los sujetos obligados, con la finalidad de esclarecerlos –utilizando para ello las intensas facultades que le asigna el artículo 14-; logrado el objetivo, el ROS se archiva, puesto que presupone que se ha concluido que se trataba sólo de operaciones inusuales, pero no se advirtió ninguna ilicitud[10].

 

A nivel global, esto es lo que ocurre con la enorme mayoría de los reportes, puesto que los sujetos obligados reportan meras inusualidades que nada tienen de delictivo. Sólo en aquellos casos en que, agotada la labor de la UIF, no se hubiese podido descartar alguna ilicitud, deberán remitirse las actuaciones al Ministerio Público Fiscal para que, a su vez, se considere si resulta factible promover proceso penal, lo que no necesariamente debe ocurrir puesto que no todo ROS no esclarecido referirá hechos que puedan configurar delitos de acción pública. En tal caso, se archivará en este ámbito o se acudirá a las cuestionables investigaciones preliminares sustentadas en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946.

 

Los textos vigentes de ambos incisos mantienen errores conceptuales y técnicos significativos. Que el último párrafo del inciso 1 refiera a “… una investigación en curso”, aludiendo a la labor de un órgano administrativo –la UIF- en el marco de una ley –originariamente- modificatoria del Código Penal, puede generar confusiones en cuanto a la naturaleza –administrativa- de la actividad; y como en el proceso penal el esclarecimiento de los hechos requiere una investigación –en el sentido procesal penal del término-, que en algunos sistemas –como el nacional- se asigna a órganos jurisdiccionales, es conveniente –más aún, necesario- distinguir el análisis técnico administrativo de la investigación penal.

 

Más grave es lo que ocurre con el inciso 2, que reitera diversos yerros.  Es que un órgano administrativo –integrado en su totalidad por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 77 del Código Penal- no pude “disponer y dirigir” el análisis de hechos que puedan configurar delito. La denuncia obligatoria, regulada por el artículo 177, inciso 1°, del Código Procesal Penal de la Nación –y sus equivalentes en los sistemas locales- impone la promoción de proceso penal apenas los conozcan en el ejercicio de sus funciones y únicamente podrán continuar su labor, limitada a la inteligencia financiera, salvo  los casos del inciso 3 del mismo artículo 13, con las sustanciales diferencias que se verán más adelante.

 

Resulta incomprensible que todavía se mantenga la referencia al artículo 6° de la Ley 25.246.  A todo evento, vale lo dicho respecto del inciso 1 del artículo 13: si los hechos analizados pudieran configurar delito debe denunciarlos penalmente y limitarse a la inteligencia financiera, salvo que sea convocada en los términos del inciso 3. Además, se mantiene en el inciso 2 un detalle, reiterado en el artículo 19 de la Ley 25.246 que, lisa y llanamente,  modifica el ordenamiento procesal al prescindir de los artículos 180 y 182 del Código Procesal Penal respecto de las autoridades competentes para recibir la denuncia penal efectuada por la UIF, restringiéndola al Ministerio Público Fiscal.

 

Semejante retahíla de desaciertos, para dos incisos que debieran limitarse a precisar que la UIF recibe los ROS, los analiza para esclarecerlos y, según el resultado al que arribe, los archiva o los canaliza hacia el Ministerio Público.  En este último caso, sin hipótesis delictiva puesto que, de haberse presentado, hubiese debido denunciar de inmediato.

 

El Decreto sólo añade un párrafo al inciso 3, que se ocupa de la opción remanente; esto es, que en un proceso penal en curso, su director convoque a la UIF como auxiliar técnico.  En tal supuesto, la UIF carece absolutamente de autonomía y su actuación debe ceñirse a los términos de la convocatoria efectuada.

 

Y es aquí donde se han presentado inconvenientes puesto que, ignorando las expresas previsiones de la Ley 25.246, se ha pretendido obtener de la UIF un aporte distinto al correspondiente[11]: sólo el hecho reportado que no pudo esclarecerse –de ningún modo la labor de inteligencia financiera desarrollada, en el caso, sin resultado positivo-, o el trabajo puntual que se le encomendara por parte del juez o del fiscal.

 

Si este fuese el motivo determinante del añadido –en rigor, la única diferencia de todo el artículo con el texto anterior-, comprendemos la inquietud pero no nos parece necesario. En primer lugar, porque la Ley 25.246 es lo suficientemente clara, al menos respecto de este asunto: no puede ni debe exigirse a la UIF que entregue el material recabado que le permitió arribar a las conclusiones del denominado informe de inteligencia financiera. Si cualquier autoridad, habilitada legalmente para recibir el informe, quisiera revisar ese material, deberá obtenerlo directamente de su fuente[12].

 

La amplitud del secreto impuesto por el artículo 22 de la Ley 25.246 –protegido penalmente con la mayor intensidad de nuestro ordenamiento jurídico- debe interpretarse armónicamente con los postulados tanto del Grupo de Acción Financiera Internacional como del Grupo Egmont[13].  Precisamente, la razón de ser de este último, que agrupa a la totalidad de las Unidades de Información Financiera reconocidas como tales, es asegurar la inexpugnabilidad del secreto de la información obtenida por la UIF, como presupuesto de la cooperación internacional. El desarrollo pormenorizado de este aspecto excede el objetivo de este trabajo.

 

De ahí que, pretender que el requerimiento judicial pudiese operar como justa causa para su violación resulta un exceso, propio del desconocimiento del sistema comparado integral, precisamente uno de los mayores logros del GAFI. El desarrollo global del sistema impone asumir la necesidad de incorporar al análisis en concepto de fuentes, elementos que jurídicamente exorbitan los postulados tradicionales[14].

 

Ahora bien, ello sentado, creemos que el añadido difícilmente pueda aclarar lo que ya está claro, y ahora es la propia alusión a pautas reglamentarias la que demanda una aclaración.  A diferencia de otras cuestiones deferidas a la reglamentación, que podrían interpretarse dentro de las previsiones expresas del artículo 21, inciso b), segundo párrafo, o del artículo 14, incisos 7 y 10 de la ley, por ejemplo, asignadas a la UIF, aquí sólo cabría una reglamentación del texto legal por parte del Poder Ejecutivo, conforme el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional. Claro que para soslayar la opinable opción de acotar por vía reglamentaria las atribuciones legales asignadas a los órganos jurisdiccionales en los regímenes procesales, hubiésemos preferido que el asunto se aclarase directamente en la propia Ley 25.246, en caso de haberse considerado pertinente. Volveremos sobre el tema al analizar el agregado al artículo 21.

 

2. El artículo 162 del Decreto añade un último párrafo al artículo 19 de la Ley “Cuando la operación reportada se encuentre vinculada con hechos bajo investigación en una causa penal, la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA podrá comunicar su sospecha directamente al Juez interviniente”.

 

La particularidad que señalamos al comentar el inciso 2 del artículo 13 de la Ley significa, nada menos, que una modificación sustancial al Código Procesal Penal de la Nación al restringir –de manera inconsulta- las autoridades competentes para recibir la denuncia efectuada por la UIF.

 

El texto agregado cumple dos objetivos. Amplía la posibilidad de que el ROS no esclarecido se pueda presentar directamente ante el Juez, cuando  ya hubiese un proceso penal en curso y, además, advierte que el legislador comparte ahora lo que acabamos de plantear respecto de la intensidad del secreto y del límite que, al respecto, tienen las atribuciones jurisdiccionales.  De lo contrario, carecería de sentido reafirmar que una agencia gubernamental puede aportar el resultado de su trabajo a la justicia.

 

Lo que pareciera tan falto de razón válida como limitar la denuncia de la UIF sólo ante el Fiscal, y ahora también ante el Juez, es que se mantenga en el primer párrafo del artículo 19 el inconcebible requisito para denunciar requiriendo que “…surgieren elementos de convicción suficientes para confirmar su carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo…”.

 

A poco que se repare en que la denuncia, entendida como acto promotor del proceso penal, es definida en todos los sistemas procesales penales argentinos[15] como una mera participación de conocimiento sobre la posible comisión de un delito de acción pública, sin dificultad se percibe que, desde su creación legal, se exige incomprensiblemente a la UIF un incremento valorativo del análisis de los hechos, vicariante con el requisito que los diferentes ordenamientos procesales establecen para el auto de mérito que opera como presupuesto de elevación a juicio: semiplena prueba de la existencia del hecho e indicios suficientes de responsabilidad.

 

Es que si los funcionarios de la administración pública no pueden ejercer atribuciones jurisdiccionales, están compelidos por la denuncia obligatoria y sólo pueden realizar inteligencia financiera, ¿cómo podrían obtener la convicción de que se obtuvieron “elementos de convicción suficientes” de actividad delictiva que, sin la menor duda, no pueden investigar?

 

Semejante despropósito se ignora desde hace dieciocho años, se suceden las reformas y sólo se retocan aspectos nimios.

 

3. El artículo 163 del Decreto añade un último párrafo al inciso c) del artículo 21 de la Ley, que reza “Con la finalidad de prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, los sujetos obligados a los que refieren los incisos 1, 2, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 20 y 22 del artículo 20, sea que integren o no el mismo grupo económico y aun cuando se trate de entidades en el exterior, siempre que medie el consentimiento del titular de los datos previsto en el punto 1 del artículo 5° de la Ley N° 25.326 y sus normas modificatorias, podrán compartir legajos de sus clientes que contengan información relacionada con la identificación del mismo, el origen y la licitud de los fondos”.

 

Las doce categorías de sujetos obligados incluidas en la habilitación para compartir específicos detalles de sus clientes –identificación más origen y licitud de fondos- están relacionadas en alguna forma con actividades financieras o afines. Parece razonable que, en un mundo globalizado, la información relacionada con sendos aspectos pueda compartirse[16] sin necesidad de que exista relación alguna entre los interesados, en la medida en que los respectivos clientes o aportantes estén de acuerdo[17].

 

Las once categorías remanentes en la enumeración del artículo 20 de la Ley realizan actividades distintas, respecto de las cuales no pareciera atinado habilitar el intercambio, privilegiando las particularidades de cada una de ellas. Organismos públicos, profesiones liberales y quehaceres puntuales no justifican, a nuestro ver, la autorización.  Más aún, en algunos casos resultaría objetable.

 

El texto añadido se relaciona directamente con la magnitud del secreto impuesto por el artículo 22 de la Ley[18], comentado precedentemente.

 

Conviene precisar ahora que la Ley Nº 25.246 contiene distintas referencias al secreto. En particular, en lo que hace a la habilitación expresa para que la UIF acceda a toda la información que requiera para el cumplimiento de sus funciones; en este cometido, no le es oponible secreto alguno puesto que se trata de un nuevo sujeto, habilitado por una ley -25.246-, posterior y especial respecto de las diversas que regulan el tema y que habilitan el acceso a la información de determinados organismos, que incorpora a la UIF a dicho privilegio y que, por aplicación del artículo 22, garantiza el secreto de todo lo que ingresa a la Unidad, prescindiendo de que, en su fuente, el dato sea público o secreto.  No nos detendremos aquí en este aspecto del secreto en la Ley de lavado.

 

Además, la Ley regula el secreto absoluto de todo lo que ingresa a la UIF para el desempeño de su cometido específico. Esta es la perspectiva relacionada con el tema en análisis.

 

En primer lugar, el artículo 21, inciso c) impone –desde su versión original- a los sujetos incluidos en la nómina del artículo 20 la obligación de abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la ley, situación que comprende tanto el hecho de la emisión de un reporte de operación inusual o sospechosa (ROS) ante la UIF como el eventual conocimiento adicional que adquieran sobre el punto. El incumplimiento de esta obligación tiene, sólo desde la reforma operada por la Ley 26.683, la sanción administrativa general del artículo 24[19] de la Ley.

 

La norma se complementa con las previsiones del artículo 22, primer párrafo, última oración, que asigna a la reserva el carácter de secreto, especificándose que abarca tanto a las personas como a las entidades obligadas a suministrar datos. A dicho precepto se asocia la consecuencia jurídica explicitada en el segundo párrafo -a nuestro modo de ver sólo aplicable a las personas humanas[20]- con lo que se acuña un tipo penal de violación de secretos calificada, cuya pena –seis meses a tres años de prisión- desplaza la figura del artículo 157 del Código Penal, conminada con pena menos grave[21].

 

El mismo delito, con igual pena, se configura cuando los funcionarios y empleados de la UIF violan la obligación de guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia –rectius: análisis- desarrolladas en su consecuencia (artículo 22, primer párrafo), según se vio.

 

Además, toda la nómina de la UIF deberá mantener en secreto la identidad de los obligados a informar que cumplan con la obligación de emitir un ROS o que atiendan un requerimiento de información adicional, cursado en los términos del artículo 14, inciso 1° -hasta que se formule denuncia penal-  por imposición del artículo 17, primer párrafo[22], de la Ley, ampliando así el objeto material del delito tipificado por el artículo 22 que incluye, entonces, la identidad del emisor del ROS[23].

 

El artículo 23, inciso 2º)[24], refuerza la pena del artículo 22, añadiendo una sanción administrativa para la infracción de igual naturaleza que tipifica, cuyo sujeto activo especial será quien actúe como órgano o ejecutor de la persona jurídica.

 

De esta manera, la misma ilicitud –violación de secretos- da lugar a dos sanciones diferentes: para el autor material, la pena del artículo 22 y para la persona jurídica sometida al régimen de prevención y contralor, la sanción administrativa prevista en este artículo. Creemos que la posibilidad de aplicar la sanción del artículo 24 juega sólo para los casos en que, por no configurar delito la conducta, no pueda aplicarse la sanción administrativa adicional del inciso 2° del artículo 23; lo contrario afectaría el “ne bis in ídem”.

 

Todo lo dicho sustenta nuestra anterior afirmación referida a la inexpugnabilidad del secreto de la información obtenida por la UIF.

 

4. El cambio de mayor entidad es el generado por el artículo 164 del Decreto al artículo 21 bis de la Ley. Desde su inclusión en la reforma operada por la Ley 26.683 venimos señalando las objeciones constitucionales que suscita, al igual que el artículo 20 bis, incorporado en la misma oportunidad[25].

 

La definición de cliente del primer párrafo sigue siendo correcta, ahora actualizada, pero se ha eliminado la errónea mención de la supuesta fuente. Es que la Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD – OEA) jamás adoptó ni sugirió esa definición; el equívoco se generó en un documento internacional que, sin control alguno de los responsables técnicos, se filtró en el Decreto 1936/10, antecedente directo de esos aspectos de aquella reforma legal.

 

Siguiendo la tendencia de la época, los acápites a), b) y c) del texto anterior especificaban hasta el paroxismo la información que los sujetos obligados debían requerir de sus clientes, distinguiendo si se trataba de personas físicas –humanas-, jurídicas o se se presentaban dudas respecto a si actuaban por cuenta propia o de terceros.

 

Ahora, el nuevo inciso 1., acápite a), de mejor factura técnica, precisa las obligaciones que deben cumplir respecto de sus clientes. Los requisitos de identificación quedan delegados en la actividad reglamentaria de la UIF, de manera complementaria con la que suministren los interesados o puedan obtenerse de fuentes confiables e independientes. Debe incluir el propósito, carácter o naturaleza del vínculo establecido entre ambos y la evaluación del riesgo.

 

Se deben adoptar medidas razonables desde un enfoque basado en riesgo para identificar propietarios, beneficiarios finales y quienes detenten el control real de la persona jurídica. En caso de duda deberán adoptar medidas adicionales, razonables y proporcionadas. Se postula evitar la utilización de estructuras jurídicas o empresas pantalla, realizando esfuerzos razonables para identificar al beneficiario real.

 

También deberán adoptarse medidas específicas cuando el cliente no pudiese ser identificado en forma personal, en tiempo razonablemente práctico, en función de una eficaz administración del riesgo, para no interrumpir el normal curso de la actividad.

 

Debe determinarse el riesgo del cliente y de la operatoria e implementarse medidas idóneas para su mitigación y reglas de monitoreo y control proporcionales, tendiendo en consideración un enfoque basado en riesgo. Si se tratase de personas expuestas políticamente (PEP) deberán intensificarse las medidas de debida diligencia estableciéndose las alertas correspondientes.

 

El acápite b) utiliza sólo ocho palabras sobradamente precisas y claras: “Determinar el origen y licitud de los fondos”. Si se coteja con la declaración jurada que contemplaba el párrafo final del acápite a) sustituido, la diferencia es abismal en favor de la reforma.

 

Los acápites finales del inciso 1 mantienen los cinco años para conservar la información, admitiéndose ahora –por fin- el formato digital.

 

Una novedad, sensata e importante reduce el disparatado plazo para emitir el ROS –de los ciento cincuenta días anteriores- a quince días corridos a partir de la conclusión de que la operación debe ser reportada; en ningún caso podrá superar los ciento cincuenta días corridos contados a partir de la operación, realizada o tentada. Para la emisión del ROS de financiación de terrorismo se mantiene el plazo de cuarenta y ocho horas corridas contado a partir de la operación.

 

Como puede apreciarse, el texto es claramente superador, menos detalle inocuo y más control efectivo y real en función del sistema, tanto local como global.

 

El inciso 2 convierte en obligación el manual de procedimientos “…que reflejen las tareas a desarrollar, asignando las responsabilidades funcionales que correspondan, en atención a la estructura del Sujeto Obligado, y teniendo en cuenta un Enfoque Basado en Riesgo”, y la designación del oficial de cumplimiento, aclarando que si se tratase de personas jurídicas debe integrar el órgano de administración. Paradojalmente, el sistema anterior no solo contemplaba ambas opciones como facultativas sino que, sobre este último punto, el artículo 20 bis de la Ley todavía establece, en el párrafo cuarto, el hecho como obligatorio. Para que se entienda bien, antes de la modificación que comentamos la ley establecía en el artículo 21 bis como facultativo, ¡lo que el artículo 20 bis imponía como obligatorio!

 

Finalmente, se añade como obligación, la de registrarse ante la UIF.  Todas las obligaciones del nuevo artículo 21 bis serán objeto de reglamentación.

 

Creemos que, con las salvedades apuntadas, estamos frente a –tal vez la única-  reforma a la Ley 25.246 que apunta a superar inconvenientes concretos y logra razonablemente su cometido. Lamentamos que se haya desaprovechado la oportunidad para corregir variados y numerosos defectos, la mayoría de ellos presentes desde el año 2000.

 

 

(*) Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal, Profesor Universitario y Publicista.

[1] B.O. 11/V/00.

[2] B.O. 21/VI/11.

[3] B.O. 11/I/18.

[4] CAPÍTULO XX
UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA

ARTÍCULO 160.- Sustitúyese el inciso 3 del artículo 13 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, por el siguiente:
“3. Colaborar con los órganos judiciales y del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL en la persecución penal de los delitos reprimidos por esta Ley, de acuerdo a las pautas que se establezcan reglamentariamente”.
ARTÍCULO 161.- Derógase el inciso 4 del artículo 13 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias.
ARTÍCULO 162.- Sustitúyese el artículo 19 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, por el siguiente:
“ARTÍCULO 19.- Cuando la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA haya agotado el análisis de la operación reportada y surgieren elementos de convicción suficientes para confirmar su carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo en los términos de la presente Ley, ello será comunicado al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL a fin de establecer si corresponde ejercer la acción penal.
Cuando la operación reportada se encuentre vinculada con hechos bajo investigación en una causa penal, la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA podrá comunicar su sospecha directamente al Juez interviniente”.
ARTÍCULO 163.- Sustitúyese el inciso c) del artículo 21 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, por el siguiente:
“c) Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente Ley.
Con la finalidad de prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, los sujetos obligados a los que refieren los incisos 1, 2, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 20 y 22 del artículo 20, sea que integren o no el mismo grupo económico y aun cuando se trate de entidades en el exterior, siempre que medie el consentimiento del titular de los datos previsto en el punto 1 del artículo 5° de la Ley N° 25.326 y sus normas modificatorias, podrán compartir legajos de sus clientes que contengan información relacionada con la identificación del mismo, el origen y la licitud de los fondos”.
ARTÍCULO 164.- Sustitúyese el artículo 21 bis de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, por el siguiente:
“ARTÍCULO 21 bis.- Son considerados Clientes, a los fines del inciso a) del artículo 21 de la presente Ley, todas aquellas personas humanas, jurídicas, patrimonios de afectación, u otras estructuras jurídicas, y quienes actúen por cuenta y orden de éstas; con los cuales se establezca, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial.


 

1. Respecto de sus Clientes, los sujetos obligados deberán cumplimentar las siguientes obligaciones:
a) Identificarlos mediante la información, y en su caso la documentación, que se requiera conforme las normas que dicte la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA y que se pueda obtener de ellos o de fuentes confiables e independientes, que permitan con razonable certeza acreditar la veracidad de su contenido.
La tarea comprende la individualización del Cliente, el propósito, carácter o naturaleza del vínculo establecido con el sujeto obligado, el Riesgo de Lavado de Activos y/o Financiación del Terrorismo asociado a éstos y su operatoria.
En todos los casos, deberán adoptar medidas razonables desde un Enfoque Basado en Riesgo para identificar a los propietarios, beneficiarios finales y aquellos que ejercen el control real de la persona jurídica, patrimonio de afectación o estructura jurídica, junto con su estructura de titularidad y control.
Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia, o exista la certeza de que no actúan por cuenta propia, deberán adoptar medidas adicionales razonables y proporcionadas, mediante un Enfoque Basado en Riesgo, a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan los clientes.
A tales fines, deberán prestar especial atención, a efectos de evitar que las personas humanas utilicen estructuras jurídicas, como empresas pantalla o patrimonios de afectación, para realizar sus operaciones.
En razón de ello, deberán realizar esfuerzos razonables para identificar al beneficiario final. Cuando ello no resulte posible, deberán identificar a quienes integran los órganos de administración y control de la persona jurídica; o en su defecto a aquellas personas humanas que posean facultades de administración y/o disposición, o que ejerzan el control de la persona, estructura jurídica o patrimonio de afectación, aun cuando éste fuera indirecto.
Asimismo, deberán adoptar medidas específicas a efectos de disminuir el Riesgo del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, cuando se contrate un servicio y/o producto con clientes que no han estado físicamente presentes para su identificación; debiendo completar las medidas de verificación en tiempo razonablemente práctico, siempre que los riesgos de Lavado de Activos y/o Financiación del Terrorismo se administren con eficacia y resulten esenciales a efectos de no interrumpir el curso normal de la actividad.
En todos los casos, deberá determinarse el riesgo del Cliente y de la operatoria, implementar medidas idóneas para su mitigación, y establecer reglas de monitoreo y control continuo que resulten proporcionales a éstos; teniendo en consideración un Enfoque Basado en Riesgo.
Cuando se tratare de Personas Expuestas Políticamente, deberán adoptarse medidas de Debida Diligencia intensificadas tendientes a establecer alertas, que permitan tomar medidas oportunas a efectos de detectar posibles desvíos en el perfil del cliente, a fin de mitigar el Riesgo de Lavado de Activos y/o Financiación del Terrorismo vinculado al riesgo inherente a éste y/o a su operatoria.
b) Determinar el origen y licitud de los fondos.
c) Conservar la información recabada respecto de sus Clientes, en forma física o digital, por un plazo mínimo de CINCO (5) años; debiendo permitir ésta reconstruir las transacciones realizadas, nacionales o internacionales; y encontrarse a disposición de la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA y/o de las Autoridades Competentes cuando éstas lo requieran.
d) Reportar ‘hechos’ u ‘operaciones sospechosas’ de Lavado de Activos, ante la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA, en un plazo máximo de QUINCE (15) días corridos, contados a partir de la fecha en que el sujeto obligado concluya que la operación reviste tal carácter. La fecha de reporte no podrá superar los CIENTO CINCUENTA (150) días corridos contados desde la fecha de la Operación Sospechosa realizada o tentada.
e) Reportar ‘hechos’ u ‘operaciones sospechosas’ de Financiación de Terrorismo, ante la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA, en un plazo máximo de CUARENTA Y OCHO (48) horas, a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y horas inhábiles al efecto.
2. Asimismo, los sujetos obligados deberán:
a) Registrarse ante la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA.
b) Documentar los procedimientos de Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, estableciendo manuales internos que reflejen las tareas a desarrollar, asignando las responsabilidades funcionales que correspondan, en atención a la estructura del Sujeto Obligado, y teniendo en cuenta un Enfoque Basado en Riesgo.
c) Designar Oficiales de Cumplimiento, que serán responsables ante la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA del cumplimiento de las obligaciones establecidas por la presente norma y por las reglamentaciones que dicte esa Unidad. Las personas designadas deberán integrar el órgano de administración de la entidad.
En el caso que el sujeto obligado fuere una persona humana, será considerado éste con tal carácter.
Las obligaciones establecidas en el presente artículo serán objeto de reglamentación”.

[5] Artículo 161 del Decreto 27/18.

[6] B.O. 27/VII/06.

[7] Artículo 16 de la Ley 15.246.

[8] Artículo 160  del Decreto 27/18.

[9] Artículo 5 de la Ley 25.246.

[10] El sistema creado por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FATF), en el documento denominado las 40 Recomendaciones

-http://www.fatf- gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf-, finca en torno a una serie de premisas básicas, en función de las cuales el Estado, único responsable de la totalidad de las funciones de control, convoca a diversos terceros que, en virtud de las diferentes actividades lícitas que constituyen su cometido esencial, resultan adecuados para coadyuvar en la complementación de todos aquellos aspectos que exceden sus posibilidades reales. Con ese objetivo, revisa su desempeño hasta el último límite impuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Sintéticamente, se postula que dichos terceros –sujetos obligados- recaben de sus clientes o aportantes la información suficiente que les permita conocer el perfil de actividades que usualmente llevan a cabo, con la expresa finalidad de que ello permita advertir la realización de operaciones inusuales –operaciones sospechosas-.  Cuando esto ocurra, deben reportarlo a la autoridad de aplicación local del sistema –Unidad de Información Financiera- para que en este ámbito se agoten las posibilidades de esclarecer si se trata sólo de operaciones inusuales o, por el contrario, podría tratarse de maniobras ilícitas.

[11] Hasta diciembre de 2015, se remitían a los tribunales los legajos de análisis completos, incluso con los datos del sujeto obligado emisor.

[12] Ello, sin perjuicio de la facultad expresamente asignada por el artículo 14, inciso 9° de la Ley, que le permite “Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Información Financiera (UIF) o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad.”.

La inquietud por el tema también se manifestó en oportunidad de la sanción de la Ley 27.260 de Sinceramiento Fiscal (B.O. 22/VI/16), cuyo artículo 87 aclaró “ARTÍCULO 87. — La obligación de guardar secreto establecida en el artículo 22 de la ley 25.246, incluye la reserva de la identidad de los sujetos reportantes y reportados durante todo el proceso de análisis a cargo de la Unidad de Información. Financiera y la prohibición de revelar la fuente de su información en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 13, inciso 3 y 19 de la ley 25.246.
La declaración voluntaria y excepcional que presente un contribuyente así como toda la información y documentación que aporte, las consultas que efectúe y el contenido de todos y cada uno de los trámites conducentes a la realización de dicha declaración, están alcanzados por el secreto fiscal y regulado por lo dispuesto en el artículo 101 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificaciones.
Los magistrados, funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la Administración. Federal de Ingresos Públicos, están obligados a mantener el más absoluto secreto de todo lo que llegue a su conocimiento en el desempeño de sus funciones sin poder comunicarlo a persona alguna, ni aun a solicitud del interesado, salvo a sus superiores jerárquicos. Igual obligación existirá para todo tercero respecto de cualquier documentación o información de cualquier modo relacionada con las declaraciones voluntarias y excepcionales reguladas por esta ley que fueran presentadas por cualquier contribuyente.
Los magistrados, funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la Administración Federal de Ingresos Públicos, los declarantes del Título I del libro II de la presente y terceros que divulguen o reproduzcan documentación o información de cualquier modo relacionada con las declaraciones voluntarias y excepcionales reguladas por esta ley incurrirán en la pena prevista por el artículo 157 del Código Penal.
Los periodistas y comunicadores sociales, así como los medios de comunicación y sus responsables legales, por motivos de interés público estarán exceptuados de lo antedicho.”.

[13] www.egmontgroup.org

[14] Mahiques, Carlos A., “El GAFI y su lista negra: punir sin juzgar”, conferencia pronunciada en el Tercer Encuentro Nacional Prevención del Lavado de Dinero y Financiación del Terrorismo organizado por la Fundación Argentina para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (FAPLA), el 29 de noviembre de 2006.

[15] Utilizamos el genérico elegido para la obra dirigida por Levene (h), Bs. As., 1973.

[16] Pareciera ser el criterio anticipado en la Resolución UIF 30-E/17 (B.O. 21/VI/17).

[17] La Ley de Habeas Data 25.235 –B.O. 2/XI/00- establece en su “ARTICULO 5° — (Consentimiento).

1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.

El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley.

2. No será necesario el consentimiento cuando:

a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto;

b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal;

c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio;

d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;

e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.”.

[18] ARTICULO 22. — Los funcionarios y empleados de la Unidad de Información Financiera están obligados a guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia. El mismo deber de guardar secreto rige para las personas y entidades obligadas por esta ley a suministrar datos a la Unidad de Información Financiera.

El funcionario o empleado de la Unidad de Información Financiera, así como también las personas que por sí o por otro revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años.

[19] ARTICULO 24. —

1. La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones ante la Unidad de Información Financiera (UIF) creada por esta ley, será sancionada con pena de multa de una (1) a diez (10) veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.

2. La misma sanción será aplicable a la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor.

3. Cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil pesos ($ 10.000) a cien mil pesos ($ 100.000).

4. La acción para aplicar la sanción establecida en este artículo prescribirá a los cinco (5) años, del incumplimiento. Igual plazo regirá para la ejecución de la multa, computados a partir de que quede firme el acto que así la disponga.

5. El cómputo de la prescripción de la acción para aplicar la sanción prevista en este artículo se interrumpirá: por la notificación del acto que disponga la apertura de la instrucción sumarial o por la notificación del acto administrativo que disponga su aplicación.

(Artículo sustituido por art. 19 de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011).

[20] A la acotación “las personas”, sin aclarar su naturaleza, se suma al hecho irrefutable de tratarse de un delito, cuya sanción privativa de la libertad sólo puede aplicarse a personas físicas. Además, este delito no fue incluido en la denominada Ley de Responsabilidad Penal Empresarial 27.401 (B.O. 1°/XII/17).

[21] Un mes a dos años de prisión e inhabilitación especial de uno a cuatro años.

[22] ARTICULO 17. — La Unidad de Información Financiera recibirá información, manteniendo en secreto la identidad de los obligados a informar. El secreto sobre su identidad cesará cuando se formule denuncia ante el Ministerio Público Fiscal.

Los sujetos de derecho ajenos al sector público y no comprendidos en la obligación de informar contemplada en el artículo 20 de esta ley podrán formular denuncias ante la Unidad de Información Financiera.

[23] Ver nota n° 11.

[24] “Cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica hubiera cometido en ese carácter el delito a que se refiere el artículo 22 de esta ley, la persona jurídica será pasible de multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000) a quinientos mil pesos ($ 500.000).”.

(Artículo sustituido por art. 18 de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011).

[25] “La nueva Ley de Lavado de Dinero”, elDial.com – DC15F9, 10 de junio de 2011.

 

Citar: elDial.com - DC24AE 

Publicado el 23/02/2018 

 

 

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