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El deber de información a los consumidores antes y después del Decreto 27/2018.

February 28, 2018

Recordemos que el art. 4 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece que:

“El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.”

Y que el art. 1100 del Código Civil y Comercial amplía este deber a todo lo relacionado a “las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato.”

La ley 27250 promulgada el 8/6/16 había agregado al art. 4 de la ley 22.240 la siguiente obligación:

“La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.”

La obligación de proporcionar información en soporte físico era incompatible con la contratación puramente electrónica, donde no existía una instancia que permitiera entregar al consumidor la información en soporte físico.

Asimismo, la ley 27.266 había incorporado, respecto de todos los proveedores que utilicen contratos de adhesión, al art. 38 de la ley 24.240, la obligación de publicar dichos modelos de contrato en sus respectivas páginas web, y entregar físicamenteun ejemplar en sus locales comerciales, poniendo un cartel para avisar al público que están disponibles.

El decreto 27/2018 ha modificado el artículo 4 de la ley 24.240, estableciendo que la información debe ser siempre “…proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico.”

En este país pendular, hemos pasado de la obligatoriedad de informar en soporte físico, en todos los casos, a la adopción por defecto del soporte electrónico, en todos los casos. Se deja abierta la posibilidad de que el usuario “Opte” por el soporte físico, pero… ¿Cómo se ejerce esa opción? No se establece como debe ofrecerse.

El criterio razonable sería aceptar la información en soporte electrónico cuando es adecuada a la modalidad de contratación.

Así lo había resuelto el reciente fallo “Dadon c. HSBC” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial, considerando que es correcto anunciar las limitaciones del servicio a través de internet, si el servicio se contrata por ese mismo medio.

En particular, consideró que el proveedor, HSBC Bank Argentina SA, había cumplido adecuadamente con el deber de información si había publicitado las limitaciones a un programa de cambio de puntos por pasajes, y sobre todo la imposibilidad de cambiar los pasajes de avión una vez obtenidos a través de este sistema utilizando su página web, que era el mismo medio que había utilizado por el actor para el cambio de dichos puntos. (CNCom, Sala D, “DADON,  MARIO RAÚL c/  HSBC BANKARGENTINA S.A.  Y OTRO s/ ORDINARIO”, 01/06/2017).

Por el contrario, en el extremo –y bastante habitual- caso “Vecchi c. Amado”, de sobreprecios por roaming telefónico en el exterior del país, la Cámara Comercial consideró que el proveedor no pudo acreditar que informó adecuadamente.

Para ello consideró que el proveedor tiene la carga de acreditar que informó adecuadamente al usuario sobre su esquema de precios, no siendo suficiente advertir al consumidor que tiene disponible la información en internet o por teléfono, sobre todo si eran precios elevados y no se probó que estaban efectivamente disponibles.

En este fallo la Cámara consideró que se incumplió con el deber de información ya que frente al elevado costo que poseía el servicio de roaming telefónico (en sólo 5 días de escaso consumo, más de $50.000), es de radical importancia comprobar que dicha información haya  sido adecuadamente puesta a disposición del usuario y, sobre todo, suficientemente explicada. Y si bien el demandado arguyó que los costos ‘se encontrarían disponibles para su consulta en el portal de internet  o bien comunicándose al número *111’ Adicionalmente,  debe  resaltarse  que  tampoco fue fehacientemente acreditado en la causa que los costos del ‘roaming’ para el acceso a la red de datos hayan estado disponibles para su consulta por el actor en el portal de Internet de la accionada o incluso vía telefónica al número de atención al cliente, ni se ofreció prueba al respecto, ni pudo la Sala constatarlo al momento de sentenciar. (cnfr. CNCom, Sala B, “VECCHI, AMADO ALEJANDRO c/ TELECOM PERSONAL S.A. s/AMPARO”, 19/9/2016).

Recordemos también que cuando la contratación es electrónica:

1. el proveedor debe “…informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.” (Art. 1107 del Código Civil y Comercial de la Nación)

2. El proveedor debe cumplir la resolución MERCOSUR/GMC/RES. N° 21/04: brindar información sobre “… disponibilidad… limitaciones aplicables… modo, plazo, condiciones y responsabilidad por la entrega…. Procedimiento para cancelación y acceso completo a los términos antes de contratar… procedimiento de devolución, intercambio y/o información sobre política de reembolso, indicando el plazo y cualquier otro requisito o costo que derive del mencionado proceso… todos los costos asociados a la contratación… advertencias sobre posibles riesgos ….” (Art. 3); otorgar en forma clara, precisa y de fácil acceso, los medios técnicos para identificar y corregir errores de introducción de datos antes de efectuar la transacción y un mecanismo de confirmación expresa (art. 4).

3. Rige el derecho de revocación (arrepentimiento) regulado en el art. 1110 del Código Civil y 34 de la ley 24.240, que puede ser ejercido por el consumidor sin necesidad de invocar causa alguna, dentro de los 10 días de la compra o de la entrega del bien, lo que suceda último. Además, si el proveedor no informa adecuadamente este derecho (art. 1111), no caduca nunca. El derecho debe ser informado en letra Negrita y al doble de tamaño (Secretaría de Industria, Comercio y Minería, Resolucion 906/98)

Entiendo que los cambios introducidos en el deber de informar por el decreto 27/2018 tendrán sobre todo efectos administrativos, evitando que “papá” Estado Nacional, Provincial y Municipal persiga y sancione a los proveedores por la falta formal de entrega de información en soportes físicos, en situaciones en que no hubiese sido razonable exigirlo, como en el citado caso “Dadon c. HSBC”.

Sin embargo, la obligación de informar y de acreditar que se informó adecuadamente, sigue en cabeza del proveedor.

Esta obligación debe ser cumplida razonable y responsablemente por el proveedor, poniendo toda la información a la vista del consumidor, antes de contratar, no siendo suficiente remisiones a otros documentos (físicos o electrónicos) que no se consiga probar que estuvieron a la vista.

Además, debe ser expuesta de forma sencilla y clara, ya que las cláusulas confusas, difíciles de comprender o contradictorias no cumplen con el art. 4 de la ley 24.240 (Vgr. CNCom, Sala D, in re: “RIOS, SERGIO F. y OTROS contra BANCOSANTANDER  RIO  S.A. s/ ORDINARIO”, 26/10/2017).

El derecho a la información del consumidor proviene del mandato constitucional del art. 42 CN, el cual es un derecho operativo cuya obligatoriedad no está condicionada a la actuación reglamentaria del Congreso[2], quien tampoco puede en su reglamentación alterarlos ni obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la constitución nacional[3]. A ello debemos sumar los cuestionamientos constitucionales recibidos de parte de sectores de la oposición al gobierno, y de la academia, por haberse sancionado vía DNU 27/2018 en lugar del congreso[4].

El mandato constitucional de que se provea al consumidor de información adecuada, requiere que sea adecuado elcontenido, adecuada la oportunidad y adecuados el formato y soporte en el cual se proporciona al tipo de consumidor y al medio de contratación, para que el consumidor pueda efectivamente comprenderla antes y durante la contratación.

Tal requisito de adecuación no se cumpliría si la información no se hace accesible al consumidor a través de sus sentidos, si se entrega en formatos que el consumidor no puede decodificar sin la intervención de equipos electrónicos que no se proporcionan, o si el acceso a la misma es difícil, de forma tal que el proveedor desaliente su comprensión.

Para dar un ejemplo, no se cumpliría adecuadamente con el mandato constitucional de información adecuada entregando a un consumidor con impedimento visual, una propuesta de contrato por escrito. Tampoco se cumpliría entregando información en soporte electrónico, a un analfabeto digital (persona que no sabe cómo utilizar las nuevas tecnologías)[5]. No puede considerarse de buena fe que el consumidor pueda quedar vinculado por sus cláusulas, si el proveedor no tomó medidas adicionales para el conocimiento efectivo de la información por parte del consumidor. En tal caso corresponderá al juez integrar el contrato.

Sea el medio de contratación presencial o electrónico, entiendo que será insuficiente la mera remisión a sitios web, o la entrega de documentos en soportes electrónicos que el consumidor no pueda leer o percibir a través de sus sentidos al momento de contratar, estando a cargo del proveedor la prueba de que actuó de buena fe[6], que el consumidor tuvo a la vista (u oído o tacto) dicha información de forma cierta, clara, detallada, antes y durante la contratación, y que le entregó o envió toda la documentación al consumidor, luego de contratar, de un modo razonable y adecuado al medio de contratación utilizado.

 

 

[1]          Agustín Bender. Abogado UBA (con honores), técnico en informática, Miembro de la Comisión de Informática y del Instituto de Derecho Informático del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Ex Asesor contratado para la Unidad Procurador de la Procurador del Tesoro de la Nación, Ex Asesor contratado para la Unidad Ministro del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, Ex Coordinador Administrativo de la Fundación de Estudios para la Justicia, Docente del departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.Mailto: info@drbender.com.ar – Twitter: @Agustin_Bender – Blog: e-legales.blogspot.com

 

[2] “El derecho consagrado en favor de los usuarios y consumidores en el art. 42 de la Constitución Nacional es un derecho operativo, ya que su obligatoriedad inmediata no está condicionada a actuación reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación, aunque por cierto se deje en manos de la autoridad legislativa, como sucede en el campo de todos los derechos (art. 28), la determinación circunstanciada de los diversos procedimientos y situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo derecho.” (CSJN, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo”, 18/8/2016, Id SAIJ: FA16000098)

[3] “…es bien sabido que la Constitución tiene la condición de norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano. Todo ello. explica ‘...que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garanti zar 'el pleno goce y ej ercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos’ (Fallos: 327: 3677, entre otros)” (CSJN, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo”, 18/8/2016, Id SAIJ: FA16000098).

[4]http://www.abogados.com.ar/index.php/los-cambios-en-materia-societaria-dispuestos-por-el-decreto-272018/20918

https://www.infobae.com/politica/2018/01/11/delia-ferreira-rubio-no-hay-una-situacion-excepcional-para-sancionar-un-dnu/

http://gazetajudicial.com.ar/graciela-camano-pidio-que-se-declare-inconstitucional-el-dnu-de-macri/

[5] https://es.wikipedia.org/wiki/Analfabetismo_digital

[6] “Es evidente la relación existente entre el deber de información contractual y la buena fe, pues el fundamento de justicia que consolida dicho "deber" radica, precisamente, en la buena fe, en la lealtad que  debe presidir la relación contractual (conf. Aparicio, J., "contratos - parte general", pags. 365  y  371,  Bs. As., 1997; Brebbia, R., "responsabilidad precontractual",  pags. 91 y 92, Bs. As., 1987; Casiello, J., "el derecho  del  consumidor y los contratos bancarios - deber de información y buena fe", LL 1999-b-269, publicado en: “http://www.proconsumer.org.ar/index.php/2011-08-15-07-10-58/80-proconsumer/178-art-4”).

Citar: elDial.com - DC24A3 

Publicado el 23/02/2018 

 

 

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