Comentarios al decreto 27/2018

Comentarios al decreto 27/2018

Por Francisco J. D’Albora (h)(*)

Una nueva modificación a la Ley 25.246[1], esta vez mediante un decreto de necesidad y urgencia en atención al receso legislativo estival y, por lo tanto, pendiente de convalidación al momento de preparar este comentario, renueva la necesidad de insistir en una reformulación integral de la normativa anti lavado, tanto en los aspectos penales –hoy en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal en virtud de la reforma operada por la Ley 26.683[2]- como en las cuestiones referidas a la prevención y control administrativos.

El Decreto 27/18[3], de significativa extensión, modifica una variada gama de normas de distinta jerarquía. Si bien, en general, se apunta a la desburocratización y simplificación de muy diversos aspectos que hacen al funcionamiento de la Administración –objetivo loable desde todo punto de vista-, los diferentes temas abordados presuponen un trabajo arduo, a lo largo de un tiempo considerable, tanto para los responsables de las áreas involucradas como para los asesores competentes.

El CAPÍTULO XX del Decreto, en sus artículos 160 a 164, sustituye el texto de los artículos 13, 19, 21 y 21 bis de la Ley, a los que limitaremos este breve comentario[4].

1. Del artículo 13 se deroga el inciso 4°[5], que había perdido su razón de ser con la reforma operada por la Ley 26.119[6], al modificarse –acertadamente, a nuestro ver- el sistema de toma de decisiones en la Unidad de Información Financiera (UIF). Es que el Reglamento Interno resultaba necesario para la antigua integración colegiada del Organismo; en cambio, desde entonces, las decisiones son tomadas por el Presidente, previa consulta obligatoria con el Consejo Asesor, cuya opinión no es vinculante[7].

Mucho más importante es el añadido como párrafo final al inciso 3°[8] del mismo artículo “de acuerdo a las pautas que se establezcan reglamentariamente” que apunta a resolver –por una necesidad práctica de la UIF más que jurídica- el inconveniente generado por algunos operadores jurídicos que no terminan de comprender cabalmente el marco de actuación, facultades y restricciones, previsto por la Ley 25.246 para la UIF. Y los límites de la UIF para intervenir como fuente de prueba están claramente estipulados por la Ley 25.246.

Bien entendido, el artículo 13 de la Ley 25.246 –mal redactado desde su sanción originaria y empeorado en sucesivas e inocuas reformas- detalla la competencia administrativa de la UIF, distinguiendo dos situaciones diferentes. Por un lado, la total autonomía funcional[9] con que debe desempeñar su función preventiva y, por el otro, su actuación como auxiliar técnico en el proceso penal.

Su cometido específico –en lo referido al control del sistema- aparece regulado en los incisos 1 y 2 y consiste, concretamente, en analizar los reportes de operaciones inusuales o sospechosas (ROS) cursados por los sujetos obligados, con la finalidad de esclarecerlos –utilizando para ello las intensas facultades que le asigna el artículo 14-; logrado el objetivo, el ROS se archiva, puesto que presupone que se ha concluido que se trataba sólo de operaciones inusuales, pero no se advirtió ninguna ilicitud[10].

A nivel global, esto es lo que ocurre con la enorme mayoría de los reportes, puesto que los sujetos obligados reportan meras inusualidades que nada tienen de delictivo. Sólo en aquellos casos en que, agotada la labor de la UIF, no se hubiese podido descartar alguna ilicitud, deberán remitirse las actuaciones al Ministerio Público Fiscal para que, a su vez, se considere si resulta factible promover proceso penal, lo que no necesariamente debe ocurrir puesto que no todo ROS no esclarecido referirá hechos que puedan configurar delitos de acción pública. En tal caso, se archivará en este ámbito o se acudirá a las cuestionables investigaciones preliminares sustentadas en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946.

Los textos vigentes de ambos incisos mantienen errores conceptuales y técnicos significativos. Que el último párrafo del inciso 1 refiera a “… una investigación en curso”, aludiendo a la labor de un órgano administrativo –la UIF- en el marco de una ley –originariamente- modificatoria del Código Penal, puede generar confusiones en cuanto a la naturaleza –administrativa- de la actividad; y como en el proceso penal el esclarecimiento de los hechos requiere una investigación –en el sentido procesal penal del término-, que en algunos sistemas –como el nacional- se asigna a órganos jurisdiccionales, es conveniente –más aún, necesario- distinguir el análisis técnico administrativo de la investigación penal.

Más grave es lo que ocurre con el inciso 2, que reitera diversos yerros. Es que un órgano administrativo –integrado en su totalidad por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 77 del Código Penal- no pude “disponer y dirigir” el análisis de hechos que puedan configurar delito. La denuncia obligatoria, regulada por el artículo 177, inciso 1°, del Código Procesal Penal de la Nación –y sus equivalentes en los sistemas locales- impone la promoción de proceso penal apenas los conozcan en el ejercicio de sus funciones y únicamente podrán continuar su labor, limitada a la inteligencia financiera, salvo los casos del inciso 3 del mismo artículo 13, con las sustanciales diferencias que se verán más adelante.

Resulta incomprensible que todavía se mantenga la referencia al artículo 6° de la Ley 25.246. A todo evento, vale lo dicho respecto del inciso 1 del artículo 13: si los hechos analizados pudieran configurar delito debe denunciarlos penalmente y limitarse a la inteligencia financiera, salvo que sea convocada en los términos del inciso 3. Además, se mantiene en el inciso 2 un detalle, reiterado en el artículo 19 de la Ley 25.246 que, lisa y llanamente, modifica el ordenamiento procesal al prescindir de los artículos 180 y 182 del Código Procesal Penal respecto de las autoridades competentes para recibir la denuncia penal efectuada por la UIF, restringiéndola al Ministerio Público Fiscal.

Semejante retahíla de desaciertos, para dos incisos que debieran limitarse a precisar que la UIF recibe los ROS, los analiza para esclarecerlos y, según el resultado al que arribe, los archiva o los canaliza hacia el Ministerio Público. En este último caso, sin hipótesis delictiva puesto que, de haberse presentado, hubiese debido denunciar de inmediato.

El Decreto sólo añade un párrafo al inciso 3, que se ocupa de la opción remanente; esto es, que en un proceso penal en curso, su director convoque a la UIF como auxiliar técnico. En tal supuesto, la UIF carece absolutamente de autonomía y su actuación debe ceñirse a los términos de la convocatoria efectuada.

Y es aquí donde se han presentado inconvenientes puesto que, ignorando las expresas previsiones de la Ley 25.246, se ha pretendido obtener de la UIF un aporte distinto al correspondiente[11]: sólo el hecho reportado que no pudo esclarecerse –de ningún modo la labor de inteligencia financiera desarrollada, en el caso, sin resultado positivo-, o el trabajo puntual que se le encomendara por parte del juez o del fiscal.

Si este fuese el motivo determinante del añadido –en rigor, la única diferencia de todo el artículo con el texto anterior-, comprendemos la inquietud pero no nos parece necesario. En primer lugar, porque la Ley 25.246 es lo suficientemente clara, al menos respecto de este asunto: no puede ni debe exigirse a la UIF que entregue el material recabado que le permitió arribar a las conclusiones del denominado informe de inteligencia financiera. Si cualquier autoridad, habilitada legalmente para recibir el informe, quisiera revisar ese material, deberá obtenerlo directamente de su fuente[12].

La amplitud del secreto impuesto por el artículo 22 de la Ley 25.246 –protegido penalmente con la mayor intensidad de nuestro ordenamiento jurídico- debe interpretarse armónicamente con los postulados tanto del Grupo de Acción Financiera Internacional como del Grupo Egmont[13]. Precisamente, la razón de ser de este último, que agrupa a la totalidad de las Unidades de Información Financiera reconocidas como tales, es asegurar la inexpugnabilidad del secreto de la información obtenida por la UIF, como presupuesto de la cooperación internacional. El desarrollo pormenorizado de este aspecto excede el objetivo de este trabajo.

De ahí que, pretender que el requerimiento judicial pudiese operar como justa causa para su violación resulta un exceso, propio del desconocimiento del sistema comparado integral, precisamente uno de los mayores logros del GAFI. El desarrollo global del sistema impone asumir la necesidad de incorporar al análisis en concepto de fuentes, elementos que jurídicamente exorbitan los postulados tradicionales[14].

Ahora bien, ello sentado, creemos que el añadido difícilmente pueda aclarar lo que ya está claro, y ahora es la propia alusión a pautas reglamentarias la que demanda una aclaración. A diferencia de otras cuestiones deferidas a la reglamentación, que podrían interpretarse dentro de las previsiones expresas del artículo 21, inciso b), segundo párrafo, o del artículo 14, incisos 7 y 10 de la ley, por ejemplo, asignadas a l