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El derecho a la salud: Derecho Humano inseparable de la vida y dignidad de la persona

March 18, 2018

El derecho a la salud: Derecho Humano inseparable de la vida y dignidad de la persona

-Comentario al fallo: “B., R. A. c/OSDE s/Amparo” del Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora-(**)

 

Por Carlos Ghersi(*)

 

 

Índice

1.- Introducción

2.- El derecho a la salud constituye un derivado del derecho a la vida y una premisa para la dignidad de la persona

3.- OSDE como prestador

4.- Los derechos de los usuarios de servicios de salud

5.- La discapacidad y la discriminación en salud

6.- Conclusión

 

1.- Introducción. -

 

En un excelente fallo a los que ya nos tiene acostumbrados la Magistrada y Profesora María Silvia Villaverde, se debaten dos temas esenciales de la persona humana: el derecho a la salud(1) y el tema de la discapacidad.(2)

También hay dos temas secundarios: la rescisión o resolución del contrato de medicina y/o la posibilidad de percibir un arancel diferenciado o superior al “piso de la cobertura tipo”.

La calidad y firmeza de los fundamentos y las citas que hace la Magistrada hará parecer como pobre de contenido nuestro comentario, por lo cual no repetiremos sus argumentos, sino simplemente acompañaremos con otros o les daremos a los ya expuestos, otra mirada.

 

2.- El derecho a la salud constituye un derivado del derecho a la vida y una premisa para la dignidad de la persona(3)

En nuestra obra de Derechos Personalísimos señalamos que el derecho a la salud, de ser un “derecho universal y gratuito” en la Construcción del Estado Argentino -1853-(4)  ha mutado a ser un “derecho personalísimo oneroso” en el final del siglo XX y actual siglo XXI, lo cual es parte del  proceso del neoliberalismo a partir de los años  1989 – que en realidad comenzó el 1970- hasta la fecha, con matices –neoliberalismo popular, conservador, liberal, etc.–(5) y que implicó una degradación del derecho a la salud, como esencial y sustancial del ser humano.-

El nuevo derecho a la salud del siglo XXI implica recibir la prestación por estamentos:

 

a.- el estamento superior concurre a las clínicas y sanatorios privados cuando desea hacerse controles o posee requerimiento de patologías y no tiene problema de asumir los costos;

 

b.- el estamento medio (medio alto/medio y bajo) se consolida, por un lado, con un costo directo para el que requiere la prestación de salud, en el ámbito de las personas que trabajan en relación de dependencia promedio 65 años o hasta los 72 autónomos/monotributistas en las obras sociales (con un gran esquema de corrupción de los sindicatos y los funcionarios que controlan) y otra parte en las medicinas prepagas.(6)

 

c.- Un tercer estamento (pobres e indigentes), son contenidos en los hospitales públicos (incluidas las personas humanas de las naciones fronterizas), que tienen excelentes profesionales pero que la infraestructura es la misma de los años 40/50 con el cuádruple de habitantes y pacientes y sin inversiones desde los años setenta, especialmente por los gobiernos desde 1989 al 2015.(7)

En este panorama el actor, como cualquier habitante y ciudadano de la República Argentina, paga sus impuestos (indirectos) para la prestación de salud que debería recibir por el hospital público (conforme a la Constitución de 1853), sin embargo, también abona en forma directa a OSDE por la prestación del grupo familiar (prestación onerosa como derecho personalísimo).

Esta mutación ha llevado a muchas personas y familias a quedarse sin cobertura o, peor aún, al salir del sistema de obras sociales, asume el riesgo de no tener cobertura o simplemente el hospital público, lo cual es un absurdo en el siglo XXI.

 

3.-OSDE como prestador. -

 

Los entes o efectores asistenciales, requieren para la adhesión al sistema una “declaración jurada”, lo cual es una doble trampa o práctica abusiva (en los términos de capítulo 2, Sección 1, Prácticas Abusivas -art.  1096 del Código Civil y Comercial),(8) ya que, por un lado, solicitan a alguien que declare información que no sabe (la persona humana media muchas veces desconoce los términos y patologías de salud), y, además, si lo sabe, ¿cómo es posible solicitarle que declare en contra de sí mismo? (sería inconstitucional por autoincriminación).

 

También hay otra cuestión que permanece oculta por el sistema: las prestadoras tienen el derecho de “realizar todas las investigaciones, análisis y estudios” de los futuros adherentes a los efectos de establecer qué “calidad” de paciente resultará y cuál será su “cuota tipo” y, sin embargo, no lo realizan. En realidad, es una “cuasi” obligación conforme a los términos del art. 1736 del Código Civil y Comercial de la Nación. La pregunta del millón es ¿por qué?

 

La respuesta es simple, en la “línea del pragmatismo de estas empresas”, esos estudios darían sin excepción que cada habitante de la Nación Argentina, seria “probable” portador de una patología (genética o social) y por ende no se podría afiliar o tendría una cuota especial, es decir se perdería el concepto de “masividad de adherentes” al sistema.(9)

 

Entonces aparece la escuela económica de Chicago, que se adapta perfectamente a lo que consideramos la “política de estas empresas de salud”: el denominado incumplimiento eficiente. De esta forma, no se realiza el estudio previo, sino que se traslada la carga al adherente en la declaración jurada y luego “conforme a cada tipo de patología individual” se cuestiona y negocia, con la necesidad del enfermo, pues allí es recién donde se produce el cuestionamiento, por ejemplo, alegándose la culpa de la víctima o la causa en la víctima o adherente al sistema.(10)

Aparecen así, dos elementos en el análisis:

 

a.- La asimetría de posición: el adherente está inmerso en su patología y anhela rápidamente una solución y está dispuesto a ceder (masivamente) a los requerimientos de las empresas, salvo individualmente (como en el caso que comentamos), que accede a un amparo y obtiene la medida.

Esto es una cuestión meramente estadística:(11)sobre un determinado número de pacientes requirentes, es un porcentaje minoritario el que cuestiona y otro aún menor el que obtiene la medida (se debe encontrar un abogado apto para la acción y una Magistrada como la Dra. María Silvia Villaverde o como el Dr. Hoff en Mar del Plata). -

 

b.- La segunda cuestión o aspecto, es que las empresas poseen posición dominante en el mercado, lo cual es permitido y legalizado por el sistema jurídico, social y económico, y operan con “abuso de posición dominante” (art. 11 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por medio de estas prácticas abusivas es que poseen una apariencia de “legitimidad” (“usted ha mentido”, “usted ha omitido”, “usted es culpable”), cuando en realidad esto es la consecuencia directa de no haber efectuado su derecho/obligación: evaluar al futuro paciente (art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por ende, no puede operar en contra de sus propios actos (art. 1067 del Código Civil y Comercial en su último párrafo)(12)

Con estos dos ingredientes pragmáticos, las empresas de salud colocan el problema en el requirente, cuando en realidad es parte de su riesgo como empresa y de incertidumbre por no realizar – ex profeso – la pre-revisión del paciente. -

 

4.- Los derechos de los usuarios de servicios de salud. -

 

La prestación de servicios por parte de las empresas de salud está bajo la órbita de la normativa específica (ley de Derechos del Consumidor: 26.361) y ahora sufrió una modificación con el Código Civil y Comercial (art. 1092 y siguientes -además de las Ley 26.529 de Derechos del Paciente-).

Si bien existen discordancias y algunos retrocesos en la relación de la Ley 26.361, con el Código Civil y Comercial en su actual regulación, los usuarios de servicios están protegidos doblemente, por un lado, por la presunción a favor del consumidor del art. 3 de la Ley 26.361 y el art. 1094 y 1095 del C. C. Com., y por otro, por el Pacto de San José de Costa Rica (como bien cita la Magistrada), en cuanto a la progresividad y no regresividad de los derechos.

Esto significa que la empresa es la que debe probar en contra de la presunción (cargas probatorias dinámicas, art. 53 Ley 26.361): no solo que lo conocía científicamente (cuando carece de conocimiento en medicina), sino  que los médicos de la misma empresa se lo notificaron en el nacimiento (el tiempo como elemento esencial) y, además, deberá probar que, con la intención dolosa lo omitió, pero resulta que dicha omisión está permitida por la ley, incluso podría encuadrarse dentro del art. 1728 de estado de necesidad y lo más grave es que la empresa, conforme al art. 1728 del Código Civil y Comercial, tiene la obligación (Art. 1442 del C. C. Com.) de hacer “previsión”, es decir predeterminar las posibilidades de que un futuro hijo pueda tener una patología.

Aceptado el “grupo familiar”, el hijo es automáticamente beneficiario de la prestación y cualquier acto de rechazo constituye un ejercicio abusivo (Art. 10 y 11 del Código Civil y Comercial) y un acto contra la dignidad (Art. 51 y 52 del Código Civil y Comercial) del ser humano. -

 

Tampoco puede pretender un pago extra ya que se encuentra dentro del “pago familiar” y de querer hacerlo deberá pedir autorización y fundar su pretensión ante el Organismo de Supervisión, obviamente con revisión judicial (art. 42 de la Constitución Nacional) pero hasta ese momento deberá brindar la prestación de salud integral. -

 

5.- La discapacidad y la discriminación en salud. -

 

La probabilidad estadística de tener un hijo con patología es ínfima en relación al porcentaje de hijos nacidos sin patología, con lo cual, el costo de un paciente con discapacidad, es largamente compensado con la masividad de los aportantes sin patología, especialmente desde el nacimiento hasta los 20 años, ya que la capacidad instalada de estas empresas, en la atención de pacientes menores de edad (niños y adolescentes) es  de costo marginal  de tendencia  *0* ( médicos de cartilla , escaso requerimiento y mínima cobertura de medicamentos, etc. ).

Por otra parte, el Estado provee a las obras sociales un fondo compensatorio para estas situaciones, lo que pretenden también las empresas de medicinas prepagas, pero olvidan que ese es el riesgo que deben asumir como “empresas” en el mercado. -

Obviamente como toda empresa en la Argentina –como país subdesarrollado – pretenden que el Estado no solo solucione sus problemas (con “leyes a medida”) sino que les permitan obtener una tasa de beneficio neta, es decir, sin estos costos adicionales. -

Por otra parte, la no atención inmediata del niño, constituye un acto de antijuridicidad en los términos de la “Ley Antidiscriminatoria” y la violación de varios derechos personalísimos, tales como la dignidad y la vida de las personas humanas que es inviolable (art. 51 del Código Civil y Comercial), amén de dos Convenciones Internacionales fundamentales: la “Convención de Derechos Humanos” y la “Convención de Personas con capacidad restringida.”

 

6.- Conclusión. -

 

El Derecho a la Salud -especialmente de los niños– es central en la concepción del Estado de Derecho y la Construcción de los Estados, que “se apropian” de parte del trabajo de los habitantes y ciudadanos con la finalidad del bienestar de la sociedad. De allí que esta prestación de salud, al ser suministrada por el hospital público, es irrestricta y, cuando es brindada por empresas también es irrestricta, porque es parte del riesgo empresario y, de suprimirse –este riesgo- estaríamos en el plano de la inconstitucionalidad del sistema adoptado por la Constitución Nacional de 1853 y vigente hasta el presente: el sistema capitalista de acumulación privada (arts. 14 y 17 de la C.N.). -

Entonces, frente al paciente, deberá prestarse el servicio en forma ininterrumpida desde el nacimiento y la cuestión de las empresas frente al Estado será una cuestión de política de Estado que deberá acordarse entre ellos, pero no puede modificar la relación con el adherente/paciente. –

 

 

 

 

 

(**) Expte. Nro. 5119/16 - “B., R. A. c/OSDE (Organización de Servicios directos a empresarios) s/AMPARO” – TRIBUNAL DE FAMILIA Nº 3 DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - 12/04/2017 (Sentencia firme) (elDial.com - AAA6C4) 

(*) Doctor en Jurisprudencia. (USAL). Especialista en historia de la economía y políticas económicas (UBA). Distinguido en su calidad Académica por la Legislatura de CABA y Mar del Plata. Jornadas de Homenaje en las Jomadas Nacionales de Derecho Civil y Jornadas Rioplatenses del Consumidor. Premio IRCE en Colombia a la Trayectoria Jurídica y Premio Académico por la F. de Ciencias Económicas (UBA). Profesor Emérito (UCES) Profesor Titular por Concurso (UBA- F de Derecho) Derecho Civil I: Obligaciones Civiles y Comerciales: Contratos Civiles y Comerciales- Titular por concurso (UBA Ciencias Económicas) Derecho económico. Profesor titular Economía (UCES) Director y Co– director de postgrados en F. de Derecho UBA. Profesor de Maestrías Derecho Privado y Maestría Empresarial (UNR) Profesor Permanente en U. Federal Porto Alegre y De la República en Uruguay. Profesor invitado Colombia, Ecuador; Perú. Director, Co-Director y Autor y Co- autor de más de 100 obras y 800 artículos publicados en Argentina; España; Perú: Colombia, Ecuador, Brasil y Uruguay.

(1) Weingarten – Ghersi (Directores). Tratado de Derecho a la Salud. Vol. I; II y III. Ed. La Ley. Buenos Aires 2015.-

(2) Ghersi, Carlos. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Diario La Ley. 4 de Diciembre 2008.-

(3) Ghersi, Carlos. La dignidad como principio general del derecho. Diario La Ley. 8 de Diciembre 2014.-

(4) Gelli, María Angélica. La Constitución Nacional Comentada y anotada. Ed. La Ley. Buenos Aires 2016.-

(5) Bauman, Zygmunt. Vida de Consumo. Ed. Fondo de Cultura Económica.  Ciudad de México 2017.-

(6) Adamovky, Ezequiel. Historia de la Clase media. Apogeo y decadencia de una ilusión. 1910 – 2003.- MInujin, Alberto y Anguita, Eduardo. La clase media seducida y abandonada. Ed. Edhasa. Buenos Aires 2004.-

(7) Kliksberg, Bernardo. Pobreza, el drama cotidiano. Ed. Tesis. Buenos Aires 1984. Scavino, Dardo.  La era de la desolación. Ética y Moral en la Argentina del siglo. Ed. Manantial. Buenos Aires 1999.-

(8) Weingarten – Ghersi (directores). Código Civil y Comercial. Comentado y anotado con jurisprudencia.  Vol. II. Ed. Nova Tesis. Rosario. 2016.- 

(9) Maital, Shlomo. Coste, precio, valor. Como analizar y gestionar mejor el triangulo del beneficio. Ed.  DEUSTO.  Bilbao. 1995.-

(10) Polinsky, Michel. Introducción al análisis económico del derecho. Ed. Ariel. Barcelona 1985.-

(11) Hoel. Paúl. Estadística elemental. Ed, CECSA. México 1990.

(12) Ghersi Carlos. “El abuso de posición dominante”. Diario La Ley. 15 de abril 2016.

Citar: elDial.com - DC24C2 

Publicado el 14/03/2018 

Copyright 2018 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

 

 

 

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