El derecho a la salud: Derecho Humano inseparable de la vida y dignidad de la persona

El derecho a la salud: Derecho Humano inseparable de la vida y dignidad de la persona

-Comentario al fallo: “B., R. A. c/OSDE s/Amparo” del Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora-(**)

Por Carlos Ghersi(*)

Índice

1.- Introducción

2.- El derecho a la salud constituye un derivado del derecho a la vida y una premisa para la dignidad de la persona

3.- OSDE como prestador

4.- Los derechos de los usuarios de servicios de salud

5.- La discapacidad y la discriminación en salud

6.- Conclusión

1.- Introducción. -

En un excelente fallo a los que ya nos tiene acostumbrados la Magistrada y Profesora María Silvia Villaverde, se debaten dos temas esenciales de la persona humana: el derecho a la salud(1) y el tema de la discapacidad.(2)

También hay dos temas secundarios: la rescisión o resolución del contrato de medicina y/o la posibilidad de percibir un arancel diferenciado o superior al “piso de la cobertura tipo”.

La calidad y firmeza de los fundamentos y las citas que hace la Magistrada hará parecer como pobre de contenido nuestro comentario, por lo cual no repetiremos sus argumentos, sino simplemente acompañaremos con otros o les daremos a los ya expuestos, otra mirada.

2.- El derecho a la salud constituye un derivado del derecho a la vida y una premisa para la dignidad de la persona(3)

En nuestra obra de Derechos Personalísimos señalamos que el derecho a la salud, de ser un “derecho universal y gratuito” en la Construcción del Estado Argentino -1853-(4) ha mutado a ser un “derecho personalísimo oneroso” en el final del siglo XX y actual siglo XXI, lo cual es parte del proceso del neoliberalismo a partir de los años 1989 – que en realidad comenzó el 1970- hasta la fecha, con matices –neoliberalismo popular, conservador, liberal, etc.–(5) y que implicó una degradación del derecho a la salud, como esencial y sustancial del ser humano.-

El nuevo derecho a la salud del siglo XXI implica recibir la prestación por estamentos:

a.- el estamento superior concurre a las clínicas y sanatorios privados cuando desea hacerse controles o posee requerimiento de patologías y no tiene problema de asumir los costos;

b.- el estamento medio (medio alto/medio y bajo) se consolida, por un lado, con un costo directo para el que requiere la prestación de salud, en el ámbito de las personas que trabajan en relación de dependencia promedio 65 años o hasta los 72 autónomos/monotributistas en las obras sociales (con un gran esquema de corrupción de los sindicatos y los funcionarios que controlan) y otra parte en las medicinas prepagas.(6)

c.- Un tercer estamento (pobres e indigentes), son contenidos en los hospitales públicos (incluidas las personas humanas de las naciones fronterizas), que tienen excelentes profesionales pero que la infraestructura es la misma de los años 40/50 con el cuádruple de habitantes y pacientes y sin inversiones desde los años setenta, especialmente por los gobiernos desde 1989 al 2015.(7)

En este panorama el actor, como cualquier habitante y ciudadano de la República Argentina, paga sus impuestos (indirectos) para la prestación de salud que debería recibir por el hospital público (conforme a la Constitución de 1853), sin embargo, también abona en forma directa a OSDE por la prestación del grupo familiar (prestación onerosa como derecho personalísimo).

Esta mutación ha llevado a muchas personas y familias a quedarse sin cobertura o, peor aún, al salir del sistema de obras sociales, asume el riesgo de no tener cobertura o simplemente el hospital público, lo cual es un absurdo en el siglo XXI.

3.-OSDE como prestador. -

Los entes o efectores asistenciales, requieren para la adhesión al sistema una “declaración jurada”, lo cual es una doble trampa o práctica abusiva (en los términos de capítulo 2, Sección 1, Prácticas Abusivas -art. 1096 del Código Civil y Comercial),(8) ya que, por un lado, solicitan a alguien que declare información que no sabe (la persona humana media muchas veces desconoce los términos y patologías de salud), y, además, si lo sabe, ¿cómo es posible solicitarle que declare en contra de sí mismo? (sería inconstitucional por autoincriminación).

También hay otra cuestión que permanece oculta por el sistema: las prestadoras tienen el derecho de “realizar todas las investigaciones, análisis y estudios” de los futuros adherentes a los efectos de establecer qué “calidad” de paciente resultará y cuál será su “cuota tipo” y, sin embargo, no lo realizan. En realidad, es una “cuasi” obligación conforme a los términos del art. 1736 del Código Civil y Comercial de la Nación. La pregunta del millón es ¿por qué?

La respuesta es simple, en la “línea del pragmatismo de estas empresas”, esos estudios darían sin excepción que cada habitante de la Nación Argentina, seria “probable” portador de una patología (genética o social) y por ende no se podría afiliar o tendría una cuota especial, es decir se perdería el concepto de “masividad de adherentes” al sistema.(9)

Entonces aparece la escuela económica de Chicago, que se adapta perfectamente a lo que consideramos la “política de estas empresas de salud”: el denominado incumplimiento eficiente. De esta forma, no se realiza el estudio previo, sino que se traslada la carga al adherente en la declaración jurada y luego “conforme a cada tipo de patología individual” se cuestiona y negocia, con la necesidad del enfermo, pues allí es recién donde se produce el cuestionamiento, por ejemplo, alegándose la culpa de la víctima o la causa en la víctima o adherente al sistema.(10)

Aparecen así, dos elementos en el análisis:

a.- La asimetría de posición: el adherente está inmerso en su patología y anhela rápidamente una solución y está dispuesto a ceder (masivamente) a los requerimientos de las empresas, salvo individualmente (como en el caso que comentamos), que accede a un amparo y obtiene la medida.

Esto es una cuestión meramente estadística:(11)sobre un determinado número de pacientes requirentes, es un porcentaje minoritario el que cuestiona y otro aún menor el que obtiene la medida (se debe encontrar un abogado apto para la acción y una Magistrada como la Dra. María Silvia Villaverde o como el Dr. Hoff en Mar del Plata). -

b.- La segunda cuestión o aspecto, es que las empresas poseen posición dominante en el mercado, lo cual es permitido y legalizado por el sistema jurídico, social y económico, y operan con “abuso de posición dominante” (art. 11 del Código Civil y Comercial de la Nación)