October 14, 2019

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Coinciden el orden público nacional con el convencional sobre la protección jurídica de la persona por nacer

I.-A pesar de ser obvio y conocido resulta imprescindible comenzar este editorial por el aserto de que la reforma de 1994 dio en igual grado jerarquía constitucional con carácter de derecho positivo a todos los documentos asumidos según el art.75 inc.22., los que “en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementario de los derechos y garantías por ella reconocidos.".

 

O sea: “la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de discriminación racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convención sobre los derechos del niño". Cabe agregar que con posterioridad se han sumado la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

 

Si bien puede hablarse de un nuevo “orden público común”, “cuyos destinatarios no son los Estados sino los seres humanos que pueblan sus territorios… su objeto y fin es la protección de derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes”, cabe aclarar que el mismo es supletorio de la debida vigencia primordial  del orden público de los Estados Parte, pues la instancia internacional solo se pone en movimiento cuando estos fallan en sostener lo comprometido.

 

Tal lo expresado en el Preámbulo de la Convención Americana, como “protección internacional, de naturaleza convencional complementaria o coadyuvante de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. Esto surge además de una directiva de fondo, emergente de las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que admite la objeción de consentimiento por parte de un Estado respecto de una obligación que violente su derecho interno de modo “manifiesto”, “afectando una norma de importancia fundamental de su derecho interno" (Art.46) -regla coherente con nuestro art.27CN- y que balancea la regla del artículo 27 de la Convención, en cuanto dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

 

A su vez, en nuestro derecho interno se configura un orden público local, basado en la libertad, limitada por “las leyes que reglamentan su ejercicio“ (art.14 CN), y por los deberes necesarios e imprescindibles para permitir la subsistencia común en convivencia civilizada dentro del régimen republicano y representativo. La zona de reserva personal encuentra un triple límite: el perjuicio a terceros, la ruptura del orden público y, muy ligado a éste, la ofensa a la moral pública (art.19 CN). Resulta de la combinación de estos tres últimos elementos, el sostenimiento de un consenso y "mores" común requerido para la convivencia pacífica.

 

Según regula la Constitución integran indubitablemente el orden "público" todos los bienes constitucionales comprometidos en el Preámbulo: la unión, la paz interior, la defensa común, la libertad, para lograr el  bienestar general con razón y justicia, y en el “derecho común”, como el libre tránsito, la propiedad, el trabajo, la legalidad de las obligaciones, cargas o penas, la igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros, las garantías del debido proceso, la defensa en juicio y el acceso a la justicia, etc.. hasta sus actuales desarrollos más elaborados y sutiles. Coinciden con derechos naturales preexistentes, sostenidos en la soberanía del pueblo y la forma republicana (art.33CN). Son valores liminares, que no cesan de estructurar la convivencia que se apoya tanto en el orden de las normas –lo jurídico- como de las conductas –las buenas costumbres y el sentido ético en que estas se sostienen, tal como surge de la legislación común (En el nuevo Código hay 18 artículos que mencionan el orden público, la moral o las buenas costumbres -7, 10, 12, 144, 151, 279, 386, 515, 958, 960, 1004, 1014, 1644, 1649, 2477, 2600, 2612, 2634, 2651). El art.10 dice “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Es relevante que el artículo 2600 dice: "las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".

 

De esto se siguen varias consecuencias: a) la constitucionalización incluye las declaraciones, y no sólo los tratados sobre los cuales se ha prestado en general mayor atención. Forma parte del derecho positivo constitucional, en consecuencia, todo este plexo documentario.

 

b) Están plenamente vigente las reglas de nuestro orden público constitucional anterior (art.27 CN) que no ha sido sustituido por un nuevo orden público, en consecuencia, rigen tanto el artículo 14 CN como el artículo 19 (CN) y el artículo 31 (CN).

 

II.-Ahora bien, entrando a la cuestión hoy en debate, resulta de la comparación que existe coincidencia entre el orden público internacional, según las declaraciones y tratados internacionalizados con nuestro orden público interno, respecto de la protección de las personas por nacer.

 

El artículo primero de la Declaración Americana expresa "todo ser humano tiene derecho a la vida", y el tercero de la Declaración Universal "todo individuo tiene derecho a la vida". La Convención determina: que “persona es todo ser humano”, art.1º, y en el art.4º que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, desde el momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, lo que coincide con nuestro orden público local, según el artículo 75 inciso 23 que dispone que deberá protegerse al niño "desde el embarazo" y a la madre "durante el embarazo" siendo claro que el embarazo se ve como un proceso completo que no puede ser interrumpido y menos por el Estado. A su vez, integra nuestro “orden público”, la Reserva hecha al suscribir la Convención sobre los derechos del Niño  aprobada por ley 23849 de 1990, que establece la regla, muy respetada y seguida por nuestros tribunales de que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos , una condición primordial que se atenderá será el interés superior del niño", que en este caso se integra a los efectos de nuestro orden público, con dicha reserva según la cual la Convención debe interpretarse en el sentido que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

 

Este Congreso, al dictar el nuevo Código Civil y Comercial por la ley 26.994, ha ratificado este concepto en el artículo 19 según el cual "la existencia de la persona humana comienza con la concepción", por lo cual goza desde ese momento de todos los derechos y garantías de nuestra constitución y los tratados.

 

 

Hemos aprendido y enseñado, siguiendo la doctrina pacífica de la Corte Suprema, que “debe evitarse cualquier forma de recíproca destrucción procurando la armonía de las reglas aparentemente contrapuestas dentro del espíritu que les dio vida, cada una a la luz de todas sus disposiciones de modo de respetar su unidad lógica y sistemática (F.320:74 e innumerables otros).

 

La tesis que aquí trato consiste en que esto no es una mera opinión, sino la consecuencia de un mandato tanto constitucional como convencional.

 

La regla de razonabilidad del artículo 28 de nuestra Constitución –como contrario a la arbitrariedad (cfr. texto citado de la Convención)– se complementa con la regla de interpretación armónica establecida en el artículo 33, según el cual "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados". Bajo la indicada regla de razonabilidad no sólo constriñe cualquier alteración por medio de "las leyes que reglamenten su ejercicio" extensible a los reglamentos que dicte el Ejecutivo (art.99 inc.2º), sino que cabe aplicarse asimismo a la jurisprudencia que con sentencias normativas pretenda también reglamentar el ejercicio de los derechos. Y, por supuesto, da por entendido que menos puede un derecho ser leído como negación de derechos y garantías sí enumerados.

 

Esta regla integra nuestro derecho público fundamental (art.27 CN), pero no necesita ser invocada como superior a las Declaraciones y Tratados constitucionalizados puesto que, -esto debiera ser obvio, pero requiere esta explicación porque hay quienes no lo aceptan o consienten, pretendiendo tal vez tenerlo por textos no escritos- tales tratados y declaraciones constitucionalizadas sostienen lo mismo.

 

Por razón cronológica me referiré primero a la Declaración Americana que en su artículo 29 establece que "toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad", esto es, todos podemos y debemos ejercer nuestros derechos bajo una regla general de convivencia y sin pretender restringir invasivamente los derechos ajenos, entre los que se encuentran, según se ha visto, también los aun no nacidos.

 

Coincide el artículo 1º de  la Declaración Universal estableciendo que por “igual dignidad y derechos”,  debemos acatar, “por razón y conciencia”, el deber de comportarnos “fraternalmente los unos con los otros”, y en su artículo 29, que por ser un deber “respecto de la comunidad”, que el ejercicio de las propias libertades y derechos, esté legítimamente limitada de modo de "asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y el bienestar general en una sociedad democrática".

 

En la Convención Americana el principio de equilibrio entre derechos y deberes propios de la convivencia se plasma en el artículo 32 inciso segundo en cuanto que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común…”. Similares reglas se encuentran en el Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos (Vgr.art.22 inc.2º).

 

III.- Ante una decisión de política legislativa como la que depende del resultado de estos debates, cabe plantear la siguiente reflexión: un país puede ser grande en extensión y poderío, pero su verdadera grandeza sólo puede medirse por su capacidad de dar albergue y cuidado a cada uno de sus habitantes, sea inmigrante, sea aquí nacido o concebido.

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