October 14, 2019

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Algunas reflexiones sobre la teoría económica del comportamiento, los nudges y su cuestión ética en el mercado asegurador

Sumario: 1- Introducción. 2- La economía del comportamiento. 3- Nudges buenos vs Nudges malos. 4- Nudges y el principio de buena fe. 5- Conclusión.

 

1- Introducción.

 

Vivimos en un mundo donde todo y todos estamos interconectados a una red global, asistimos a una era en la que nuestros dispositivos están online las 24 horas, numerosas aplicaciones monitorean nuestra rutinas, comportamientos sociales y hábitos de consumo.

La recopilación de datos actualmente proviene de transacciones de compra, aplicaciones de teléfonos móviles, correos electrónicos, mensajes de redes sociales, fotos y vídeos digitales, computadoras, internet, tabletas, coches, casas, electrodomésticos, etc.

A partir de esta revolución de datos es que nace el concepto de big data, término de difícil definición, ya que abarca el tratamiento y el análisis de una formidable masa de datos que con los métodos tradicionales son inviables.

No obstante, no todo dato es información per se, ya que para que el dato cobre sentido debe ser transformado en información relevante.

Así es como surge el concepto de data mining, que se erige en un momento posterior, como el procedimiento de análisis de datos desde diferentes perspectivas para convertirlos en información útil. Así, a través de diversas técnicas de gestión de datos se identifican patrones y establecen relaciones que permiten a la empresa tomar decisiones basándose en dicha información.

El mercado asegurador no es ajeno a esta revolución, actualmente las compañías de seguros procesan grandes volúmenes de datos, siendo uno de los mayores desafíos para el negocio en los próximos 10 años.

 

¿Qué puede hacer la compañía de seguros con el big data disponible?

 

Tradicionalmente el mercado asegurador ha sentado sus cimientos en la capacidad de analizar eventos del pasado para formular expectativas sobre un posible futuro estimando el riesgo con el fin de establecer el valor correcto de la prima de la póliza. Así ha sido el modelo tradicional del negocio hasta ahora, hoy se plantea una nueva forma de pensar en el mundo asegurador.

Big data irrumpe como una manera de optimizar procedimientos, reducir costos, predecir conductas de los asegurados, personalizar productos, retener y escoger a los mejores clientes, detectar el fraude tempranamente, etc.

El objeto de este artículo es hacer algunas reflexiones sobre los posibles usos que conlleva el data mining, más precisamente a la gestión de datos que hace hincapié en la conducta y hábitos del cliente, lo que nos sitúa en torno a la teoría económica del comportamiento, el nudge y su cuestión ética.

 

2- La economía del comportamiento.

 

El big data, y más precisamente la gestión de datos – data mining −, plantea un gran dilema ético en cuanto a las motivaciones de esta ingeniería minera pensada para la recolección de datos.

La utilización del big data plantea el interrogante de cuán ético es aprovecharse de la información que se extrae de datos emitidos por la propia persona con o sin su consentimiento.

El data mining está estrictamente relacionado con el derecho a la privacidad de todo ser humano (art. 19 CN y 52 del C.CyC), y muy íntimamente vinculado a la dignidad de la persona humana (art. 51 y 52 del C.CyC).

La denominada minería de datos lo que busca es precisamente recopilar toda información sensible respecto de gustos, preferencias, aversiones, hábitos y conductas de cada sujeto con el fin de su aprovechamiento por parte del empresario minero.

 

¿Y cómo puede ser usada esta información?

 

Aquí es donde entra en escena la denominada teoría económica del comportamiento.

 

¿Y en qué consiste la teoría económica del comportamiento?

 

Sucintamente reseñaremos que los padres de esta teoría son los norteamericanos Thaler y Sunstein, quienes partieron de la premisa de que los hombres no somos precisamente seres racionales a la hora de tomar decisiones sino todo lo contrario; que los consumidores nos comportamos a menudo de manera irracional al tomar una decisión basándonos en patrones instalados, en nuestro sistema cognitivo, y que nos conducen al error predecible muy a pesar nuestro.

La propuesta de estos autores es establecer una suerte de paternalismo que denominan libertario, este tipo de paternalismo tiene como eje la libertad individual en tanto no prohíbe conductas. No obstante, a los fines de obtener el comportamiento que consideran deseable, esta postura paternalista induce a los sujetos a conformar las conductas por ella querida a través de los denominados nudges.[2]

 

El concepto de paternalismo no es nuevo en la historia, “en efecto, la intervención de sujetos u organizaciones sobre la libertad o autonomía de otros individuos con fines más o menos benévolos es un hecho constatable y de vieja data[3].”

Íntimamente vinculado a la actividad estatal, se conceptualiza al paternalismo como “la interferencia de un Estado o un individuo sobre otra persona, contra su voluntad, bajo la idea y con la motivación de que la persona interferida estará mejor o será protegida de algún daño[4].”

La propuesta paternalista de Thaler procura el beneficio del sujeto cuya conducta pretende influir a través de los nudges. Así, el paternalismo libertario recorta la libertad de los sujetos solo en la medida que tiende a orientar sus conductas en un determinado sentido, y con el fin de que opten por la mejor decisión posible en post de su bienestar.

 

Ahora bien, ¿qué es un nudge?

 

“Un nudge, tal y como empleamos el término, es cualquier aspecto de la arquitectura de las decisiones que modifica la conducta de las personas de una manera predecible sin prohibir ninguna opción ni cambiar de forma significativa sus incentivos económicos. Para que se pueda considerar como nudge, debe ser barato y fácil de evitar. Los nudges[5] no son órdenes.[6]”

La teoría económica del comportamiento parte de la base de que el cerebro humano tiene dos tipos de pensamiento, a saber: a) un pensamiento automático e intuitivo; y b) un pensamiento racional y reflexivo. El primero se denomina automático; mientras que el segundo es el sistema reflexivo. El primer sistema es la parte atávica de nuestro cerebro, es la que nos emparenta con nuestra naturaleza primitiva y que maneja nuestra actividad cotidiana, no requiere un proceso de razonamiento y por ende no consume energía vital. Ej.: manejar el auto. El segundo sistema es la parte de nuestro cerebro que razona con premeditación al estímulo, va de suyo que al utilizarlo el cerebro consume energía. Ej.: resolución de problema matemático[7].

 

Ante este panorama es dable advertir que muchas de nuestras decisiones se toman en piloto automático, aún cuando actuamos bajo la creencia de ejecutar una conducta fríamente razonada.

Así, mucho de nuestro comportamiento está nublado por los denominados sesgos cognitivos que no son otra cosa que prejuicios que alteran el procesamiento de la información conduciéndonos al error en la interpretación de dicha información.

Los sesgos cognitivos son atajos mentales provocados por el entorno emocional, moral y social.

La economía del comportamiento propone ─ ante esta manera equivocada de razonar─ aprovechar precisamente estos sesgos para inducir la conducta de los sujetos a través de los nudges, con el fin de lograr precisamente una decisión adecuada y beneficiosa para el sujeto.

 

3- Nudges buenos vs nudges malos.

 

Atento lo expuesto necesariamente surge la pregunta, ¿cuándo necesitamos de un nudge[8]?

Quizás es en el ámbito del consumo donde podemos ver descarnadamente desarrollado el eje central de la teoría de Thaler, el comportamiento del consumidor está atravesado por cada uno de los sesgos descriptos por el autor norteamericano.

Si analizamos, desde la perspectiva de la ciencia de la economía del comportamiento, la conducta desplegada por un consumidor promedio podemos advertir que es por demás irracional[9].

A nadie escapa que la construcción de locales comerciales, la publicidad y toda la parafernalia del marketing comercial está direccionada en torno al aprovechamiento de estos sesgos cognitivos.

El nudge bien entendido – nudge bueno − en la propuesta de Thaler contribuye al desarrollo de una conducta económica deseable del consumidor que redunda en su beneficio, incluso inducirlo a desplegar un comportamiento medido y sustentable podría ser la solución a la problemática del consumidor sobreendeudado a la que asistimos actualmente[10].

En la esencia del nudge bueno subyace la idea de prevención, lo cual debería ser objeto de estudio por parte de quienes implementan políticas públicas en nuestro país.

 

Pero no todo lo que brilla es oro. ¿Existen los nudges malos?

 

Hay quién dice que el mal es solo un punto de vista[11], descreemos del nudge malo en sí mismo, pero es razonable presuponer el mal uso de los nudges por personas malintencionadas.

Así, el arquitecto de las decisiones ─ el proveedor empresario─ puede tener su propia agenda y utilizar nudges para orientar la conducta de los consumidores en beneficio de sus propios intereses y en perjuicio de los derechos del consumidor.[12]

 

Aquí radica el corazón del presente trabajo, en valorar qué tan reñido con el principio de la buena fe es el hecho de que, proveedores en el término del art. 2 de la ley consumeril, puedan utilizar nudges tendientes a inducir en los consumidores conductas en beneficio de sus propios intereses, aprovechándose de los sesgos y comportamientos irracionales propios del género humano según hasta aquí hemos desarrollado[13].

 

4- Nudges y el principio de buena fe.

 

Los nudges como herramientas para influir en la arquitectura de las decisiones son sumamente útiles y deseables, entendemos que contribuyen al beneficio del sujeto al apuntalar la toma de decisiones correctas y asertivas.

No obstante, “los nudges reales nunca son neutrales ni preservan intacta la libertad, si entendemos tales términos en al menos uno de sus sentidos relevantes[14]”.

Frente a este razonamiento es necesario cuestionar la dimensión ética del nudge, esto es, hasta qué punto el empujón obrado sobre el consumidor se corre al borde de lo éticamente cuestionable vulnerando el principio de la buena fe.

El principio de la buena fe es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico que lo recorre transversalmente y que se encuentra receptado en los arts. 9, 729 y 961 del C.CyC.

En toda relación jurídica, y más aún en la relación de consumo (art. 1092 del C.CyC), la buena fe debe ser el norte entre los contratantes.

 

La buena fe es entendida como “un comportamiento caracterizado por la honestidad y probidad, entendidas no en el sentido absoluto de la ley moral o religiosa, sino en aquel que es compatible con la práctica y el tipo de la contratación (…) significa lealtad de conducta en las relaciones con otros sujetos, a lo que se une una valoración de orden ético.[15]”

En atención a lo expuesto, cabe preguntarse si los nudges vulneran el principio de la buena fe entre los contratantes. Aún en el supuesto de nudge bueno, ¿qué potestad moral me autoriza a adoptar esta postura paternalista induciendo conductas a través de nudges[16]?

Aún en aquellos supuestos donde el beneficio es evidente para el sujeto nudgeado, entendemos que al menos en una relación de consumo – en cuanto nudges se refiere− sería razonable cumplimentar con los arts. 1100 del C.C.yC y art. 4 de la LDC.

 

Por último, se nos plantea una inquietud, ¿pueden los nudges malos viciar la voluntad del agente?

Estamos ante un supuesto extremo de nudge malo, en donde ─ el proveedor/arquitecto de decisiones ─ aprovechándose de sesgos innatos en el consumidor lo induce a contratar de determinada manera obteniendo un provecho para sí.

En este punto, cabe preguntarnos si en el nudge malo hay dolo en los términos del art. 271 del C.CyC[17]. Y asimismo, si con éste tipo de empujón se induce al consumidor al error[18] como vicio de la voluntad según el art.265 C.CyC, en tanto que el acto dejaría de ser voluntario al faltarle discernimiento, intención y libertad (art. 260 del C.CyC).

 

Así, podemos advertir que en el nudge malo hay una maniobra/ardid tendiente a obtener una determinada conducta del consumidor aprovechándose de una falencia o debilidad en nuestro sistema de pensamiento automático. No estamos hablando de la inexperiencia o ligereza que se requiere para configurar el vicio de lesión en los términos del art. 332 de la ley de fondo.

No obstante, es innegable que con el nudge malo hay un aprovechamiento que pudiera viciar la voluntad del agente si − en el caso concreto − el error recae sobre alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico y fue motivo determinante de la voluntad, lo que eventualmente pudiera derivar en la nulidad del acto[19].

 

5- Conclusión.

 

Aquí queda planteado un nuevo escenario para el mercado asegurador, la teoría económica del comportamiento puede sentar las bases para el nacimiento de un nuevo modelo de prestación de servicio al cliente.

Tanto una correcta gestión de datos – data mining− como el desarrollo de nudges buenos son herramientas formidables que están al alcance de toda compañía de seguros.

Sus posibilidades son ilimitadas en tanto los nudges pueden servir a la prevención de siniestros; en tanto pueden servir para fomentar conductas éticas son útiles para desalentar el fraude, y por qué no para el desarrollo de nuevos productos y servicios.

En términos de costos − el nudge bien entendido– es una política de prevención que no genera pérdidas, a salvo claro está, de su correcta utilización y del cumplimiento de la normativa interna de cada país.

 

 

 

(*) Articulo publicado en Revista Derecho + Seguros, Abril 2018 Año 2 Nº 2, de la Asociación para el Estudio del Derecho de Seguros del Interior Argentino(“AEDSIA”). http://www.aedsia.org/2018/05/08/revista-derecho-seguros-abril2018-a2-n2/”

 

[1] Abogada (UNC). Diplomatura en Derecho de Seguros (UCES). Especialización en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual (UCLM). Maestría (en curso) en Derecho Civil y Patrimonial (UCA). Miembro de AEDSIA y AIDA Rama Argentina. Ayudante de Segunda en Obligaciones y Derecho de Daños -Derecho- UBA.

 

[2] Cfr. Thaler, Richard H y Sunstein, Cass R- Un pequeño empujón (Nudges)- Taurus- págs. 11/13.

 

[3] Cancio, Sebastián José (2015) Pobreza Global: la responsabilidad de los individuos y sus implicancias para los estados. Universidad Católica de Córdoba.Tesis Doctoral.

 

[4] Cancio, Sebastián José, ob.cit.

 

[5] Richard Thaler nos trae como ejemplo de nudge el acto de colocar fruta en un lugar visible. En cambio, señala que no es ejemplo de nudge la prohibición de consumir comida basura.

 

[6] Thaler, Richard H y Sunstein, Cass R- ob.cit- pags , pág. 13.

 

[7] Cfr. Thaler, Richard H y Sunstein, Cass R- ob.cit- págs. 24/26.

 

[8] Los nudges para Thaler pueden ser utilizados tanto por el ámbito privado como por los organismos públicos, pero lo cierto es que el autor entiende que es en la esfera pública, en el marco de las políticas públicas, donde los nudges pueden ser mejor aprovechados como herramientas.

 

[9] Es conocido el alocado frenesí que en algunos países se produce como consecuencia de eventos como el Black Friday, sales de fin de temporada, etc. El término rebajas de por sí en nuestro cerebro funciona como un sesgo que nos impide tomar una decisión acertada impulsándonos al gasto con el fin de ahorrar.

 

[10] Este es un muy buen ejemplo, y a su vez justifica plenamente la idea de paternalismo libertario del autor norteamericano, no son pocas las voces que advierten sobre el peligro que subyace para el sistema en general, y para la propia persona, el creciente sobreendeudamiento del consumidor promedio. A nadie escapa que el consumidor actualmente tiende a recurrir al préstamo para consumir en detrimento del ahorro.

 

[11] Lestat de Lioncourt en Interview with the Vampire: The Vampire Chronicles.

 

[12] Cfr. Thaler, Richard H y Sunstein, Cass R- ob.cit-  pág . 217.

 

[13] No hay que olvidar que nuestro ordenamiento sanciona aquellas conductas tendientes a provocar el error en los consumidores ya sea a través de publicidad engañosa, clausulas sorpresivas, etc.

 

[14]Aciarri, Hugo  (2017) - Derecho y Comportamiento- https://works.bepress.com/hugo_alejandro_acciarri/45/

 

[15] Rezzonico, Juan C- Principios fundamentales de los contratos- Astrea- Buenos Aires- 1999- págs. 514/515.

 

[16] Se hace preciso recordar que para Thaler y Sustein los nudges deben cumplir con tres premisas deseables: a) ser transparentes para evitar engaños; b) erigirse en intervenciones evitables; y c) tener como fin último el bienestar del sujeto nudgeado.

 

[17] Dolo entendido como artificio, astucia o maquinación empleada para la celebración de un acto jurídico.

 

[18] Error entendido como falso conocimiento o representación de las cosas.

 

[19] Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Director- Código Civil y Comercial. Comentado- Tomo II- Rubinzal-Culzoni- Santa Fe- 2015- pág. 43.

Citar: elDial.com - DC2530 

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