La falta de previsión legal (y estatutaria) de la exclusión del accionista en las sociedades anónima

I. Introducción [arriba] -

El presente trabajo aborda la exclusión del accionista en las sociedades anónimas cerradas: desde su ausencia de disposición legal hasta su autorización doctrinaria y jurisprudencial por vía de previsión estatutaria, o sin la misma. Finalizaremos con una mirada sobre la reforma de la Ley General de Sociedades por medio de la Ley N° 26.994 y, ante su silencio respecto de la exclusión de accionista en las S.A. cerradas, las herramientas existentes al alcance de los jueces para la aplicación del instituto y evitar el “mal mayor”, cual es la disolución de la sociedad.

II. La exclusión de socio [arriba] -

Ante todo resulta necesario definir a la “exclusión de socio” como el instrumento legal para resolver una crisis intrasocietaria que tiene su génesis en el actuar gravoso del socio que pone en riesgo la continuidad del ente, siendo el instituto de exclusión de socio la herramienta para poner fin al vínculo con el socio que ha incurrido en un grave incumplimiento de los deberes a su cargo, y evitar la desaparición de la sociedad[1].

Así, podemos afirmar que la exclusión funciona a favor de la sociedad; diferenciándose del instituto de derecho de receso o separación del socio que opera a favor del socio con intenciones de dejar la sociedad. Ambos institutos sirven para zanjar el conflicto societario pero con “beneficiarios” diferentes.

Romano[2] citando doctrina española, alemana y francesa considera que la exclusión de socio “es un derecho de defensa ejercido colectivamente por los socios fieles al fin común para asegurar la consecución del mismo frente a las perturbaciones originadas por la conducta o las circunstancias concurrentes en uno o varios socios”

Así, con la exclusión del socio, se evita que el accionar perjudicial del socio que incurrió en justa causa para su exclusión, atente contra el cumplimiento del objeto social y el normal desarrollo de la actividad[3].

Coincidimos con Parducci cuando considera que el instituto de exclusión de socio por justa causa es una herramienta que vela por el principio de conservación de la empresa previsto en el ar. 100 LGS y evitar, con este instituto, la desaparición de la sociedad[4].

III. La justa causa para la exclusión del socio [arriba] -

Lo cierto es que la exclusión de socio se activa cuando existen “justos motivos” o “justa causa” que hacen imposible la vida en común dentro de la sociedad y que derivan en la exclusión del socio.

El art. 91 LGS refiere a que “habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones sociales”. Ésta, según Balbín, es la fórmula general dispuesta por la ley[5], sin perjuicio de las normas expresas que habilitan la exclusión del socio, a saber: mora en la integración del aporte, evicción en el aporte, o actos en competencia en las sociedades personales (art. 133 LGS), las dispuestas por el art. 91 LGS –incapacidad, inhabilitación, etc-, entre otros. Esta fórmula general deja al juez un amplio margen de discrecionalidad para evaluar qué conductas u omisiones del socio habilitan su exclusión[6].

Por su parte, doctrina como Romano y Duprat[7] se han encargado de acercarnos la definición de justas causas.

La Cámara Nacional Comercial, Sala B, en fallo del día 31/10/1978 dictado en autos “Schmitz, Ricardo A. y otros v. Parapugna, Pedro” ha considerado que los “justos motivos” redundan en el comportamiento de un socio que “ha perturbado el normal funcionamiento de la sociedad y ha comprometido sus intereses por su falta de affectio societatis y de vocación para el trabajo en común, haciendo imposible la confianza que debe existir entre los socios, convirtiéndose en el único culpable del estado de discordancia reinante entre ellos”; mientras que la Cámara Nacional Comercial, Sala A, en fallo del día 24/03/2000, dictado en autos “Gagliardo, Osvaldo E. y otro v. Moiguer, Fernando M. y otro” se pronunció considerando que el justo motivo se configuró en virtud de que el “socio perturbó su normal funcionamiento –de la sociedad-, comprometiendo tanto la continuidad del ente como el interés social –en el caso, obtuvo ganancias impropias mediante la desviación de clientes valiéndose con su condición de administrador- toda vez que ello pone en evidencia la falta de affectio societatis y vocación para el trabajo común”.

Teniendo en cuenta que, como vimos, la enunciación de la LGS (art. 91) no es taxativa cuando refiere a las justas causas de exclusión del socio incumplidor de sus obligaciones como tal, obliga a la justicia a través de sus jueces a considerar en cada caso particular la configuración de la justa causa que meritúe la exclusión[8].

IV. La exclusión del accionista en la Ley General de Sociedades [arriba] -

De acuerdo establece el art. 91 -y por remisión al art. 90 LGS- la exclusión de socio se encuentra prevista para las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, en las de responsabilidad limitada y los socios comanditados de las sociedades en comandita por acciones.

Es decir que, del texto de la ley, no surge que la exclusión de socio sea aplicable a las sociedades por acciones; es decir que –según el texto literal de la ley- no se encuentra prevista la exclusión de los accionistas en las sociedades cuyo capital social se encuentra representado por acciones[9].

Algunos autores consideran que esta ausencia de previsión de la exclusión de socio en las sociedades por acciones significa, lisa y llanamente, que la misma está prohibida. Entre ellos, Carlos A. Vanasco considera que la ley es clara en cuanto la exclusión de socio no es aplicable a todos los tipos societarios, afirmando que la ley no admite la exclusión de un socio en las sociedades anónimas[10].

En la causa “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. v. Galván, Daniel O. y Otros s/ ordinario”, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial se pronunció en fecha 21/9/2012, reiterando sus propios pronunciamientos como “Nargam”[11], entendió que, si no está previsto en el art. 91 LSC –y en el 90- (hoy LGS), la exclusión de socio no es aplicable a las sociedades anónimas en tanto en el listado que prevé la ley en los artículos, ese tipo societario no se encuentra.

Consideramos que ningún motivo resulta válido para no incluir a la exclusión de un accionista de las sociedades anónimas cerradas teniendo en cuenta que, de lo contrario, la persistencia del socio incumplidor dentro de la sociedad resulta, para la misma, la crónica de una muerte anunciada.

V. La exclusión de socio en las S.A. cerradas [arriba] -

Como hemos visto supra, La LGS no prevé la exclusión de socio para las sociedades anónimas.