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LA FUNCIÓN PREVENTIVA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS.

July 16, 2018

1. Lineamientos introductorios 

En la ponencia que presentáramos en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata el mes de setiembre de 2017[2], recordábamos aquel aforismo según el cual “donde hay derecho, hay remedio” (ubi ius, ibi remedium), y siendo así, toda esfera jurídica reconocida por el Derecho debe tener adecuada protección.

La función preventiva del derecho de daños aparece legislada en el Código Civil y Comercial en la Sección 2ª del Título V del Libro Tercero, a partir del art. 1708 y s..

Sin embargo la cuestión desde hace tiempo mereció nuestro análisis [3]. Esto último aconteció en función de los denominados derechos personalísimos en donde la previsible producción del daño a un interés de tal especie, puede requerir el oportuno arribo de la solución jurídica evitando que la lesión termine demoliendo aspectos de enorme proyección espiritual del posible ofendido.

La esfera de protección a tales intereses no sólo se manifiesta ante el daño ya acaecido (dando lugar al resarcimiento) sino también ante la previsible producción del evento dañoso. [4]

No obstante y más allá de lo plausible que pueda resultar la oportuna intervención del agente jurídico, no es menos cierto que una decisión desprovista de todo fundamento puede conculcar seriamente otras garantías constitucionales.

En éste sentido, y como bien apunta Toller, los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional han consagrado el derecho a la tutela judicial efectiva y concreta del justiciable, titular del derecho material.[5]

A su vez, puede pensarse por ejemplo en la libertad de prensa (arts. 14, 32, etc. CN), vale decir, el derecho a dar y recibir información ante la eventual ofensa a un derecho personalísimo (art. 18, 19, 43, 75 inc. 22 CN, entre otros).

En casos como el mentado puede observarse que dos derechos de igual jerarquía deben ser armonizados, en función de una puntual aplicación.

 

En virtud de lo expuesto ha de verse que nos hallamos ante una puja estimativa entre una esfera de libertad y un bien o un interés de digna protección, por los estratos superiores del ordenamiento jurídico.

Se trata de prever los perjuicios que genera una determinada actividad, pero sin provocar su injustificada frustración. Es que son esferas propias de la libertad de actuar (in dubio pro libertate), que suelen entrar en una severa puja con intereses, cuya oportuna protección es una inestimable razón para imponer ágiles y oportunos procedimientos.

De allí que coincidimos con el despacho (de lege lata) en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y según el cual, el “alterum non laedere” y la buena fe (art.1710- b del CCCN) son el fundamento constitucional de la función preventiva de la responsabilidad civil.

A muestro modo de ver y por las razones que se expondrán, es posible advertir que la función preventiva del derecho de daños debe ser contextualizada o enmarcada dentro de la tutela judicial efectiva.

2. Acción preventiva y derechos personalísimos

La oportuna defensa de los denominados derechos personalísimos es un tema que domina y obliga a un ajustado dimensionamiento de ésta problemática.

1.- La ponderación preventiva de los derechos personalísimos.

Se ha definido a los derechos personalísimos diciendo que son los derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimonales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical[6].

Sin pretender ahondar en desarrollos puede sostenerse que recae sobre manifestaciones interiores de la persona.

Pero además, por estar vinculados a la existencia misma del individuo, puede decirse que los derechos personalísimos tienen un tiempo propio y distinto y todo ello, en función de una efectiva protección.

En el caso de colisión de derechos personalísimos (en muchos casos, si no en todos) es posible advertir un rozamiento entre ámbitos de libertad de actuación (ejemplo, el derecho a la intimidad y su innegable ámbito de libertad, y por otro lado, si se quiere, la libertad de dar y recibir información).

Cuando se habla de prevención del perjuicio se alude a preservar incólume una esfera de libertad, cuya protección sustantiva no admite dudas aún cuando todavía el perjuicio no se produjo.

Es más, aún cuando la especie no traduzca con nitidez el objeto de la lesión, si se trata de ámbitos o esferas de actuación amenazados, ante el acecho, es posible pensar en una oportuna y eficaz protección.

Tal como lo dejáramos ver en un trabajo anterior, la doctrina comparada da cuenta de una función de demarcación y, a su vez, es de rigor destacar que ésta no debe ser soslayada por el moderno derecho de daños.[7]

En efecto, se trata de establecer fronteras referidas al ejercicio de los derechos y ello en relación a las características sui géneris de una ofensa que materialmente no se produjo.

Desde una faz preventiva ante la muy probable colisión de intereses, y entonces, desde esa perspectiva, ante una eventual producción de daños consecuente, puede hablarse de limitaciones a la libertad de actuación, que puede consistir en ordenar abstenerse de llevar a cabo determinada actividad; o bien limitarla, vale decir y en definitiva, llevarla a cabo bajo ciertas condiciones adoptando medidas preventivas que impliquen encauzar la actividad peligrosa.

Ello da pie para sostener una primera observación referida a la problemática que nos ocupa: la posible tensión entre derechos personalísimos o entre la protección de bienes jurídicos y la ajustable libertad de actuación.

Determinar esto último y en el marco de una acción preventiva, implica sostener que cuando el hecho no se produjo, una actitud estimativa del juzgador lo conduce a inhibir (en mayor o menor medida) la ejecución de una acción antijurídica que -a su vez- hace previsible la producción del daño (art. 1711 Cód. Civil y Comercial)

2.- La delimitación de los derechos personalísimos.

Tal como se vio y considerando la improcedencia de un criterio unitario (ius in se ipsum carnelutiano o Individualrecht, como los supo denominar Gareis) puede concebirse a estos derechos como manifestaciones separables de la persona.

Sin embargo si se habla de “prevenir” y en referencia a la colisión preventiva de derechos, no será ajena la cuestión de mensurar la forma de resolver los conflictos preventivos entre los derechos personalísimos.

En casos como los de la especie, es posible vislumbrar dos métodos.

Por el primero, se establece una jerarquía de los derechos personalísimos. Por el otro, se realiza un test del balance, vale decir se los somete a un balanceo (balancig test) por cual se intenta determinar cuál de ellos tiene mayor peso.

En ambos casos se evalúan los límites externos al propio derecho y se trata de optar entre uno u otro. Se suele concluir que los derechos prevalecen y que uno de los derechos debe sacrificarse sea por que de forma apriorística es inferior, o bien, porque lo es en el caso concreto.

A nuestro modo de ver no se explica con qué vara se determina que un derecho mide o pesa más.

Coincidimos, en cambio, con la idea de que se debe partir de un modelo hermenéutico que armonice los derechos.[8]

 

Si partimos de la base de que se trata de derechos amparados por la CN debe entenderse que deben ser armónicamente considerados a fin de alcanzar una composición equitativa de los intereses en conflicto.

Son delimitables pero no porque coexisten sino porque tienden a un fin que los justifica. Será cuestión -entonces- de advertir teleológicamente la extensión de la prorrogativa conculcada y de la potencialidad dañosa de la conducta denunciada.

Y a su vez deben ser contemporizados como el medio técnico – jurídico para que el sujeto logre bienes fundamentales. Se trata de alcanzar la plenitud del sujeto y la incolumidad de su esfera subjetiva.

De esa forma tienen un funcionamiento jurídicamente ajustado y que permite detectar los límites internos del derecho, y de esa forma, delimitarlo a fin de determinar cuál es el ejercicio razonable del mismo

Se trata en definitiva de trazar su ejercicio razonable ajustando el derecho con otras libertades o armonizándolo con otros intereses jurídicamente relevantes.

En esa tarea se tratará también de determinar el contenido de cada derecho concibiéndolo teleológicamente, vale decir reparando en su finalidad, tanto dinámica como modernamente concebida.

De esa forma se trata de establecer el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio de cada derecho.

De allí que los contornos de la prerrogativa son determinados por la finalidad, el ejercicio funcional, y desde luego, considerando la casuística concreta. De acuerdo a esto último debe comprenderse que cada situación responde a sus puntuales circunstancias y a su propio contexto normativo.

Sin embargo si nos posamos en la faz preventiva, vale decir, cuando la colisión concreta aún no se produjo se deberán, desde ésta perspectiva, ponderar los intereses en conflicto y armonizarlos, o bien, sopesarlos.[9]

En rigor, no se puede hablar de sopesar derechos que no han sido ejercitados sino de ponderar intereses que deben ser aproximados.

De acuerdo a lo expuesto, se tratará de armonizar pretensiones y aún ante la hipótesis de no agravamiento del daño.

Con lo expuesto, queda en pie un aspecto de la problemática. El mismo, está referido a la ponderación de los intereses en conflicto, a fin de delimitarlos de forma acabada y sobre la base de justipreciar los límites internos del derecho amenazado

3.- El amplio campo de la tutela judicial efectiva de los derechos personalísimos.

Debe advertirse que la misma problemática sustantiva exhibe particularidades que sobrepasan a la normativa de fondo asumiendo ribetes constitucionales y procesales, que a su vez y a tono con ello, obligan a un razonamiento convergente.

Como dice Gutiérrez Gutiérrez (en el derecho comparado), de la Constitución nacen directamente derechos subjetivos fundamentales, y desde ella, resultan oponibles a los particulares. Los derechos fundamentales en las relaciones privadas constituyen garantías subjetivas directamente acreedoras de la tutela judicial efectiva.[10]

Ésta última no engloba sólo una tutela a posteriori, esto es, cuando ya el perjuicio es irremediable, sino que, sobre la base de tratarse de intereses personalísimos puede pensarse en un cauce jurisdiccional preventivo, que sea no sólo eficaz sino también operativo y que sepa también contemporizar todos los intereses en conflicto.

A su vez, los aspectos de forma se erigen en un factor visceral pues la sola consideración de atender al carácter “preventivo” impone pensar en herramientas del debido proceso y de las garantías procesales consecuentes.[11]

En cuanto al dispositivo de fondo y de acuerdo al art.1711 del Código, es pertinente sostener que la acción preventiva procede cuando la acción u omisión anti jurídica hace previsible la producción, continuación o agravamiento del daño.

En las Jornadas Nacionales del año 2017 se estableció que la pretensión preventiva es genérica; autónoma de dar, hacer o no hacer. No tiene carácter excepcional, ni subsidiario; ni tampoco exige que exista una vía judicial más idónea.

Estamos de acuerdo con la idea. En nuestra ponencia dejábamos asentada nuestra posición y articulábamos la problemática de la función preventiva del daño en la dogmática relativa a la tutela judicial preventiva.

De acuerdo a Toller, la tutela judicial preventiva debe ser entendida con un alcance amplio, haciendo alusión no sólo a las medidas cautelares, (o -propiamente- acciones preventivas), sino también, a la tutela jurisdiccional preventiva, esto es, a la tutela jurisdiccional, a priori, respecto al daño.[12]

Ésta tutela jurisdiccional apriorística se diferencia de la tutela jurisdiccional a posteriori, y ello, por cuanto en la primera el interés en obrar no surge propiamente del daño sino del peligro de un daño jurídico.

De allí que nosotros en nuestra ponencia y navegando sobre las mismas aguas, no excluimos del análisis y desde una óptica procesal a la tutela preventiva provisional, y ello por cuanto entendimos que es de rigor considerar la problemática desde la perspectiva de la normativa de forma.

3. Breves lineamientos acerca de la cuestión de forma 

Un somero trazado de la cuestión nos permite acercar algunas consideraciones.

1.- La tutela inhibitoria preventiva.

 

Se podrá hablar de una tutela inhibitoria preventiva que debe mensurarse de forma diferenciada con respecto a la tutela inhibitoria final.

Desde luego que siempre nos referimos a la tutela inhibitoria ya que ella tiene como fin inhibir un acto contrario a derecho, indiferentemente de su producción y hasta de la magnitud del posible o probable daño.

Si el factum desencadenante aún no ha ocurrido el eje lo constituye la conducta reprochable, la que -a su vez- y desde el plano estimativo y en función de ello, habrá de proyectar sus posibles perjuicios. En éste caso habrá de entablarse una tutela inhibitoria preventiva.

Si se piensa en evitar el perjuicio es porque se considera el componente futuro de la amenaza. Evitando los perjuicios que puede generar la morosidad de la justicia y ante la idea del riesgo se tratará de impedir la producción del perjuicio.

Es la preservación ex ante de bienes jurídicos. Se trata, en efecto, de la defensa preventiva de los derechos personalísimos, vale decir, la ofensa no se produjo pero la defensa preventiva implica inhibir la actividad peligrosa aún cuando sea justamente su misma peligrosidad la que pueda someterse a la duda.[13]

Se la concibe -entonces- como medida anticipatoria y sólo encuentra andamiaje ante la posibilidad de fumus boni iuris y del periculum in mora, vale decir, ante la verosimilitud del derecho (o mejor, apariencia de buen derecho) y el peligro en la demora.[14]

2.- La tutela inhibitoria anticipada.

La doctrina comparada da cuenta de la tutela inhibitoria anticipada. Y esto último por cuanto no se puede hablar en la especie de una tutela final sino más bien de una tutela anticipatoria. En éste caso se paraliza el acto contrario a derecho, y es la inminencia del ilícito, lo que conduce al juez a efectuar un juicio de proporcionalidad ante dos derechos en posible conflicto.[15]

A su vez, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora adquieren una especial dimensión. Los intereses conculcados ubican a la problemática en una sinuosa y dramática coyuntura no fácil de resolver en instancias previas donde se impondrán, sin duda, una justa y reñida ponderación intereses.

En rigor, cuando se alude a verosimilitud del derecho o apariencia de buen derecho lo verosímil es el derecho a pedir la tutela urgente del bien en principio conculcado, y ello, a través de una summaria cognitio.

No se puede exigir la certeza del derecho material sino ponderar la probabilidad de daño y de la razón que seguramente asiste a quien peticiona la medida.

De allí que no es del caso exigir el factor subjetivo de atribución (conf. art.1711- última parte- Cód. Civil y Comercial) sino la objetiva existencia de aquellos factores que inciden decisivamente en la prohibición inmediata de aquella difusión.

En la misma línea de intelección se verifica el otro requisito: el periculum in mora, es decir el peligro en la demora. El mismo se erige en aquel interés jurídico posiblemente conculcado y que justifica al proceso urgente.

El factor tiempo juega un rol propio y decisivo en ésta tutela jurisdiccional diferenciada.

La infructuosa espera a una resolución final y el peligro que significa la tardanza justifican echar por tierra aquella indecisión a la espera de una sentencia definitiva.

Sin pretender abocarnos al análisis procesal, desde éste ángulo suele hablarse de una tutela urgente y desde la técnica propia de la medida autosatisfactiva..

El periculum in mora traduce el riesgo o peligro concreto o al menos, muy probable y cierto, de que la demora permita la producción de un determinado hecho y que perjudique de modo irreparable a quien pretende protección inmediata.

3.- La tutela inhibitoria definitiva.

Sin perjuicio de lo expuesto, puede concebirse a la tutela final que impida el perjuicio y que se traduzca como sentencia de fondo, y que tutela definitivamente el derecho conculcado e impidiendo la realización del daño.

En otros términos, se trata de una sentencia acerca del fondo del asunto y que tutele a priori en relación a la producción del daño. La posible medida cautelar es instrumental.

Es el campo por excelencia en el que opera la nueva normativa, esto es, en el área sustantiva de la responsabilidad civil, destinada a evitar la producción o agravamiento del daño no razonable, y ello, en cuanto dependa de la persona responsable del mismo (art.1710 del Cód.).

En ésta hipótesis no es peligro en la demora el objeto central del proceso sino directamente el daño que puede acaecer, no sólo por haber violado deberes de conducta sino por afectar el derecho material, y que a la manera de peligro sustancial, pretende conseguir la prohibición definitiva así como el derecho mismo amenazado por la acción anti jurídica.

Es que a través de la sentencia se decide acerca del derecho en cuestión y no acerca del peligro en la demora.

Ya no se trata del peligro procesal que debe dilucidarse en un proceso (si se permite) cautelar, sino de un peligro sustancial que exige decidirse acerca del derecho de fondo amenazado y que cuya petición seguramente se traducirá en la prohibición definitiva de la amenaza o el cese inmediato de la acción iniciada.

A su vez, debe estimarse con atendible suficiencia la potencialidad dañosa del evento que se intenta prevenir, lo que supone además que aquella no es una simple concausa sino un factor directa del daño que se pretende evitar.

No está de más recordar los criterios de buena fe y razonabilidad que se desprende del art. 1710 inc. b. del Código.

 

Se trata de armonizar intereses conculcados a través de una sentencia que ponga coto definitivo a la situación conflictiva.

A manera de conclusión y sobre todo si nos hallamos ante una tutela inhibitoria final, la misma procede en cuanto se han violado deberes de conducta en cuanto no se ha abstenido de llevar a cabo la conducta o bien no se la ha limitado o restringido a fin de prevenir el perjuicio.

En definitiva, no resulta desatinado hablar de una responsabilidad preventiva derivada de la violación de deberes de conducta consistente en prevenir el posible perjuicio.

4. La funcionalidad de la acción preventiva 

1.- Requisitos de la acción preventiva. Enunciación.

Una conclusión medular de las mentadas Jornadas es la referida a los requisitos de la acción preventiva.

En tal sentido se señalaron tres aspectos:

1) Estamos ante una acción u omisión con razonable aptitud causal para generar un peligro de daño no justificado.

2) La conducta riesgosa debe ser materialmente antijurídica

3) Razonable previsibilidad de la producción, continuidad o agravamiento del resultado nocivo, ponderada en base a estándares de causalidad adecuados.

4) Amenaza a un interés no reprobado por el Derecho, patrimonial, extrapatrimonial, individual o colectivo del accionante.

Tomando a la ofensa a un derecho personalísimo como eje de análisis, podemos decir que no es lo mismo proyectar la estimativa y ante el daño ya producido, que ante el no acaecido y que sólo se lo prevé.

 

Y si se piensa en dos derechos confrontados (vgr. prensa e intimidad) y un interés personalísimo en peligro de menoscabo, puede pensarse en una conducta generadora del riesgo, que a su vez, se erige en conducta temida y entonces debemos sustantivar la actividad peligrosa.

Es del caso recordar que se trata de ponderar los intereses en conflicto y armonizarlos, o bien, sopesarlos.

Siendo que fácticamente no ha ocurrido la conducta riesgosa, a pesar de ello, ha de tener razonable aptitud causal, pero ello - insistimos- desde una labor estimativa.

Aún cuando se haga recaer la antijuridicidad en haber violado el deber de prevención, ésta última circunstancia debe ser considerada desde plano subjetivo de la ponderación.[16]

Es una proyección estimativa que acaece en mayor o menor medida en función del juicio de probabilidad que ofrezca la amenaza y que hace previsible la producción del daño (art.1711 citado).

La noción de peligro puede verse en la exigencia de la razonable producción, continuidad o agravamiento, y que a su vez, responda a estándares adecuados (tercer requisito de la conclusión).

Esto último pareciera materializar un excesivo subjetivismo a la hora de ponderar la nocividad de la conducta. Se trata, en efecto, de un juicio de probabilidad razonable.

A su vez, siendo una noción consustancial a la responsabilidad civil, en la actuación antijurídica acaece no sólo ante la violación a la norma concreta sino también ante la vulneración toda fuente jurígena que dé lugar al reproche, y que nazca de todo tipo de enunciado jurídico o aún de aquellos principios que coadyuvan a una hermenéutica armónica del orden jurídico.

No se puede confundir ilegalidad con antijuridicidad, ya que siendo éste último un concepto madre, se traduce en un juicio objetivo de desaprobación de aquella conducta ante el ordenamiento jurídico.

En otro lugar nos referíamos a la antijuridicidad como una proyección estimativa de dos derechos cardinales, cuya disputa - prima facie- traduce una coyuntura que no siempre es fácil de resolver. [17]

Como dice Diez Picazo citando a Von Kries, las consecuencias probables de una acción pueden servir de fundamento para valorar la acción como útil o como peligrosa.[18]

Puede hablarse de una imputatio juris con suficiente base normativa y que permite concebir la acción como acto injusto.

En definitiva, si el hecho no se produjo no puede hablarse de causalidad física pero sí jurídica y sobre la base de una probabilidad razonable.[19]

2.- La relación de causalidad y la no exigencia de factores de atribución. La culpa social.

Como bien se deja ver entre los Fundamentos del entonces Anteproyecto, al decir, en cuanto ella dependa (depende de la persona causante del ilícito) es el requisito que permite vislumbrar que el deber de prevenir se encuentra en la esfera de control de quien realiza la acción antijurídica.

En línea con ello, en las Jornadas Platenses se concluyó que la expresión “en cuanto de ella dependa” se refiere al control de la causalidad, la que a su vez, se erige en una relación potencialmente adecuada entre la omisión del deber de prevención y el probable daño.

A nuestro modo de ver se trata de la previsibilidad de las consecuencias dañosas, apreciada en abstracto y referida a una posible adecuación objetiva, derivada de la vinculación entre la conducta y el resultado, y de ello, de acuerdo a un cálculo de probabilidades.

A su vez, si es adecuada es porque es apropiada, natural o suficiente para producir el resultado.

De aquí que debe adoptar de buena fe, medidas razonables a fin de evitar o disminuir el daño y según reglas de la experiencia. Se trata de realizar la prognosis objetiva del hecho.

Parece ser la idea de actividad temida el eje del discurso. Es difusa la idea de consecuencia o resultado efectivo del ilícito si éste aún no se ha producido. Puede decirse que acaece una consideración especial de la actividad peligrosa.

Colocada la cuestión en el deber de previsibilidad del potencial daño puede hablarse de una culpa sin culpabilidad[20] ya que se atiende a las consecuencias nocivas de la conducta, objetivamente meritada, y a su vez, en función del control de quien realiza la acción antijurídica.

De allí que no sea exigible la concurrencia de ningún factor subjetivo de atribución (art.1711, Cód. Citado). La previsibilidad no es subjetiva sino que, como ya dijimos, proviene de la causalidad, vale decir, de la adecuación objetiva entre el hecho o acto y las consecuencias

En la instancia preventiva es baladí pensar en la previsibilidad del daño, pero sí en relación al probable resultado, y ello, atento a que la acción antijurídica está bajo la órbita de quien observa ese comportamiento.

Siendo así, se puede entender que la conducta es reprochable en función del posible resultado disvalioso y que merece ser desaprobada atento a que no se actuó según las circunstancias.

 

A su vez y como bien lo dejan ver las conclusiones aludidas, la imposición de deberes preventivos requiere ser de cumplimiento posible, no debe suponer sacrificios desmedidos ni debe implicar conductas heroicas, ni un peligro excesivo o injustificado al principio de libertad (art.19 CN).

También es posible que en lugar de prohibir la posible actuación antijurídica se trate de armonizar los intereses en conflicto, amortiguando los efectos nocivos y en función de justicia.

Se trata, en efecto, de una adecuación de las conductas.

Es el fenómeno (como tal) el que es considerado reprochable y que obedece a una conducta que es anti jurídica, con una relación de causalidad arraigada en el posicionamiento del sujeto (deber de previsibilidad) aunque neutra desde el punto de vista de la culpabilidad.

5. Conclusión 

La problemática referida a la tutela judicial efectiva en materia de derechos personalísimos, y más aún, en lo referido a la acción preventiva asume aristas cuyos cimientos exceden al Derecho Privado para ser analizada sea desde el punto de vista procesal, y sobre todo, a la luz del Derecho Constitucional.

La tutela preventiva puede ser provisional (a través de medidas cautelares), o bien, definitiva mediante una sentencia de tal especie, y que de manera apriorística ejerza una función tutelar ante el probable perjuicio.

La ponderación de un posible conflicto de intereses de tal especie exige demarcar apropiadamente el ejercicio de dos prerrogativas en pugna, y ello, cuando la ofensa aún no se produjo pero que debe ser evitada adoptando medidas razonables.

No se puede negar tampoco que existe un derecho a la configuración autónoma de la vida privada, a la autodeterminación en la propia realidad. Esto último puede ser trascendente a fin de justipreciar que (muchas veces) no puede hablarse -en la instancia preventiva- de derechos perfectos, pero sí de intereses dignos de tutela.

Desde ésta perspectiva, estamos ante limitaciones a la libertad de actuación, que pueden consistir en ordenar abstenerse de llevar a cabo determinada actividad, o bien conducirla a su justa medida, vale decir y en definitiva, imponer llevarla a cabo bajo ciertas condiciones y adoptando aquellas medidas preventivas que impliquen encauzar la actividad peligrosa.

La ponderación de intereses permite hablar de una proyección estimativa, y que en mayor o menor medida acaece en función del juicio de probabilidad que ofrezca la amenaza y que hace previsible la producción del resultado dañoso.

A su vez, toda mengua al deber de prevención implica la violación de deberes de conducta generando la realización de determinada actividad potencialmente dañosa, o bien, no restringir o imponerse limitaciones (autolimitarse) en el ejercicio del propio poder de actuación.

Puede hablarse de una imputatio juris con suficiente base normativa y que permite proyectar a la acción como acto injusto, y si el hecho no se produjo no puede hablarse de causalidad física pero sí jurídica y sobre la base de una probabilidad razonable.

NOTAS 

[1] Especialista en Derecho Civil y Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Profesor Titular de Derecho Civil I (UNLP-UCALP)- Publicista. Disertante en diferentes eventos científicos.
[2] Nos referimos a nuestra ponencia: Función preventiva, la función demarcatoria y la tutela judicial efectiva en el moderno derecho de daños (en materia de derechos personalísimos). La misma fue presentada en la Comisión 4 (Derecho de Daños: Función preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil).
[3] Valente, Luis Alberto: La prevención del daño y derechos de la persona ; capítulo obrante en: Trigo Represas, Félix – López Mesa, M.: Tratado de la Responsabilidad Civil, T. VI -Ejercicio de la Acción Indemnizatoria- , p.509 y s.. Asimismo, Valente, Luis Alberto: La anticipación de la tutela y el derecho a la intimidad -nota a fallo- ED 202-53.
[4] Se ha dicho que una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención o evitación de los entuertos que puedan generarse...(SCBA-19-05-1998-: Almada Hugo c/ Copetro SA y otro s/ Daños y Perjuicios; MJJ56817)
[5] Recuerda entre otros documentos a la Declaración Americana de Derechos Humanos como derecho a disponer de una vía judicial efectiva ante los tribunales a fin de que amparen, protejan o tutelen los derechos fundamentales... (Toller, Fernando: Libertad de prensa y tutela judicial efectiva, La Ley, 1999, p. 438)
[6] Es la clásica definición de Cifuentes, Santos: Derechos Personalísimos, 2ª edición, Astrea, Bs. As, n.º 39, p. 200
[7] Diez-Picazo, Luis: Derecho de Daños, Cívitas, 2000, p. 43. Véase Valente Luis A., La prevención del daño y derechos de la persona. En: López Mesa, Trigo Represas, op, cit., p. 509.
[8] Toller, Fernando M.: Libertad de Prensa y tutela judicial efectiva, La Ley, 199, p. 419 y s.
[9] La jurisprudencia ha destacado -por ejemplo- que se deben ponderar dos intereses esenciales: por un lado, el derecho de la sociedad a estar informada; y por el otro, el derecho de los sujetos que pueden resultar afectados por el uso que se haga del medio periodístico. En tal situación se deben tener en cuenta las circunstancias del caso. La naturaleza de los derechos exige una precisa determinación de los intereses en juego. En el caso de los derechos personalísimos se exige una consideración especial, habida cuenta de que la cautelar pretendida es susceptible de poner en tensión esos derechos con otros amparados por la Constitución, como por ejemplo, la libertad de expresión o información. Conf.: CNFed. Civ y Com. Sala III, 05/06/2012..- “Mandante S.A c/Yahoo.Com. y otros.s/ medida cautrelar”. Puede verse en MJ J80514.
[10] Gutiérrez Gutiérrez Ignacio en el prólogo a la obra de Konrad, Hesse: Derecho Constitucional y Derecho Privado, Cívitas, 1995, p. 15-16
[11] En las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó, de lege ferenda que es conveniente el dictado de normas procesales que regulen el trámite que canalice la acción preventiva.
[12] Toller, Fernando M.: ob cit, p.18. Recuerda Toller que la prevención del daño es particularmente relevante cuando se trata de proteger derechos fundamentales, donde la gravedad de los perjuicios y su irreparabilidad se presentan de modo mucho más acusado que en los daños que puedan darse en otros ámbitos del derecho. Se trata, en efecto, de garantizar su derecho al disfrute (Toller, F. ob. Cit, p.467 y s.)
[13] En nuestro comentario a fallo (“V.J c Editorial Perfil) recordábamos a Peyrano y desatacábamos la amplitud que ostenta la categoría “urgente” englobando incluso a la hipótesis en que el único interés que asiste al justiciable es el de remover la urgencia y punto (Peyrano, Jorge: Reformulación de la teoría sobre las medidas cautelares; JA 1997 – II – 926) . Las medidas autosatisfactivas proceden cuando al afectado no le interesa iniciar otra acción, y así, con su despacho favorable está plenamente satisfecho. (Valente, Luis Alberto: La anticipación de la tutela y el derecho a la intimidad -nota a fallo- ED 202-53)
[14] Ha dicho la jurisprudencia que encontrándose en conflicto derechos de importante raigambre constitucional (el derecho a intimidad de las personas y la libertad de expresión, prensa), junto a otras circunstancias del caso, obligan a una prudente y profunda investigación, no hallándose abonada la verosimilitud del derecho, ni la urgencia invocada por la peticionante (CNCiv., sala J, 24/6/2005.- Bence, Jorge Andrés c/ LS86 TV. Canal 2 s/Medidas Precautorias; elDial.com - AA3047
[15] Marinoni, Luiz Guilherme: A Antecipaçao da tutela, Malheiros, 2000, p.103 y s
[16] Fundamentos del Anteproyecto
[17] Valente, Luis Alberto: Ejercicio de la Acción Indemnizatoria; capítulo obrante en: Trigo Represas, Félix – López Mesa, Marcelo.: Tratado de la Responsabilidad Civil, T. VI, p.517
[18] Diez Picazo, L: Ob cit p. 338
[19] Siguiendo a Cuiñas Rodriguez y referido a la tutela ambiental dice que la probabilidad del perjuicio en muchos casos es sólo científica y como tal estadística y probabilística. En cambio la causalidad jurídica tiende más a ser material y determinista. Si se trata de siniestros ambientales es harto difícil encontrar la causa primera o eficiente el daño al ambiente. No se olvide que muchos derechos personalísimos pueden verse conculcados por éste tipo de amenazas (ver CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel: Acerca de la tutela del ambiente en el derecho español. EN: Daños (medio ambiente, salud, familia y derechos humanos) Rubinzal Culzoni, p.145
[20] Santos Briz, Jaime: La responsabilidad Civil, 3ª edición, Montecorvo, 1981, p. 523

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