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El derecho real de habitación viudal en el Código Civil y Comercial

July 20, 2018


El derecho real de habitación viudal en el Código Civil y Comercial. Cuestiones sobre la conveniencia de su elección

 

Autor: Guilisasti, Jorgelina 

 

Publicado en: DFyP 2018 (mayo), 09/05/2018, 141 - LA LEY 19/07/2018, 19/07/2018, 1

Cita Online: AR/DOC/701/2018

Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes.— III. Método.— IV. Naturaleza jurídica.— V. Presupuestos para que opere el DRHV.— VI. Caracterización.— VII. Comparación con otros medios de protección a la vivienda.— VIII. Elección de la protección más adecuada.— IX. Conclusión.

 

El derecho real de habitación es un derecho originario que nace en cabeza del cónyuge supérstite por la muerte del causante, quien debe conservar la vocación hereditaria, como condición para su ejercicio, si se dan los requisitos impuestos por la ley. 

 

 

I. Introducción

El art. 2383 Cód. Civ. y Com. legisla el derecho real de habitación viudal (DRHV), con el texto: "El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".

Esta norma que protege al cónyuge supérstite de los efectos de la partición merece ser analizada para delimitar sus alcances, dado que la jurisprudencia resolverá sobre las cuestiones no contempladas en la nueva regulación.

A tal efecto, cabe recordar que, por aplicación del art. 7º, Cód. Civ. y Com., el art. 2383 regirá para los casos de los cónyuges que fallecieron a partir del día 1 de agosto de 2015, aplicándose para los anteriores el art. 2573 bis, Cód. Civil, a partir de su vigencia temporal (1).

II. Antecedentes

El antecedente más remoto del derecho de habitación viudal se encuentra en el dec. 1157/1945 (art. 48), que lo establecía para el caso de muerte del adquirente o propietario de vivienda de la ex Administración Nacional de la vivienda. En este decreto no se contemplaba como causal de extinción el matrimonio del viudo o viuda que gozaba de este derecho (2).

Con posterioridad, ya dándole un alcance general, la ley 20.798 (3) incorporó al Código Civil el art. 3573 bis, que fue aprobado con la siguiente redacción: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

A partir de su sanción esta norma tuvo un inmediato arraigo en la sociedad, por lo que también fue objeto de estudio con la finalidad de interpretarla e integrarla, debido a su breve redacción. El interés en fijar su aplicación temporal, por su parte, dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil de Capital Federal, a los pocos años de su sanción (4).

Durante la vigencia del art. 3573 bis, se sostuvo que la finalidad de la norma era la asistencia del cónyuge, protegiéndolo de la voluntad de los herederos que concurrían a la sucesión del cónyuge prefallecido, en el caso de que solicitaran la partición y esto implicara la pérdida de la vivienda para el supérstite (5).

La ley 23.515, que introdujo el divorcio vincular en el Código Civil, no modificó el texto del mencionado artículo, manteniendo la redacción de la ley 20.798. Como ya lo sostuvimos en un trabajo anterior, luego de la admisión del divorcio vincular en nuestro país, la concurrencia de los descendientes con el segundo cónyuge del causante dio lugar a una mayor aplicación de la norma (6).

Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se advierte que esta figura mantiene su vigencia, y de allí el interés de su estudio en profundidad (7).

III. Método

El Código unificado legisla el derecho real de habitación viudal, dentro del Libro V, en el Capítulo 2 del Título VIII, referido a la partición (8).

Este cambio mejora el método del Código derogado, que lo incluía en el Título IX de la Sección Primera del Libro IV, dentro del Capítulo III, que regulaba la sucesión de los cónyuges.

Consideramos que esta ubicación metodológica resuelve las discrepancias sobre la oportunidad para ratificar el derecho, que va desde la muerte del causante hasta la partición, salvo que se haya realizado un acto incompatible con su ejercicio con anterioridad a esta etapa (venta, celebración de convenio particionario, renuncia expresa, etc.).

IV. Naturaleza jurídica

Durante la vigencia del Código derogado, se sostuvieron dos posturas referidas a la naturaleza jurídica de este derecho, desde un punto de vista material o sustancial:

a) La que entendía que era una modalidad especial del derecho real de habitación, legislada en el Código Civil (arts. 3503 inc. 3º y 2948 y ss.), por lo que las características propias introducidas por el art. 3573 bis (origen legal, gratuidad, indivisibilidad aunque recaiga sobre una cosa parcialmente propia) no implicaban la configuración de un nuevo derecho real (9).

b) La que sostenía que se diferencia del derecho real de habitación y constituye una nueva figura que debe agregarse a la enumeración del art. 2503, Cód. Civil por ser un derecho esencialmente gratuito; su fuente es la ley y recae sobre cosa parcialmente propia del titular (10).

Entendemos que, en la legislación actual, se trata de un derecho real de habitación, con las particularidades propias que establece el art. 2383, que en líneas generales coinciden con las del texto derogado: origen legal, gratuidad e indivisibilidad, aun cuando recaiga en una cosa parcialmente propia.

Desde un punto de vista formal, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la adquisición del derecho, en el ordenamiento derogado se desarrollaron dos grandes corrientes: a) la que consideraba que se trataba de un derecho que se adquiría en forma originaria, es decir, de iure proprio; b) la que entendía que era un derecho sucesorio que, a su vez, incluía a los que los consideraban un derecho hereditario porque emana de la calidad de heredero (11), un prelegado legal (12) o un derecho sucesorio como pars bonorum que constituye una carga de la herencia (13).

Desde este punto de vista, consideramos que el derecho real de habitación es un derecho originario que nace en cabeza del cónyuge supérstite por la muerte del causante, quien debe conservar la vocación hereditaria como condición para su ejercicio, si se dan los requisitos impuestos por la ley (14).

Al respecto, el art. 1894 Cód. Civ. y Com. lo ha incluido en forma expresa dentro de los derechos de adquisición legal, dentro de los que incluye "la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite" (15).

V. Presupuestos para que opere el DRHV

Para que opere el derecho real de habitación viudal se requiere, en relación con el inmueble:

- Que sea de propiedad del causante.

Este requisito difiere del texto derogado, en el que se exigía que hubiera un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario, para la procedencia del derecho.

El art. 2383 refiere al inmueble de propiedad del causante, requisito que implica la titularidad (derecho de dominio) del cónyuge prefallecido sobre el bien inmueble, sin importar la calificación, en caso de estar bajo el régimen de comunidad. Por lo tanto puede ser un bien propio o ganancial en dicho régimen o un bien personal en el de separación de bienes.

Si bien la norma amplía su ámbito de aplicación a casos en los que el causante tenía en su patrimonio otros inmuebles, la restringe en relación con el hogar conyugal de titularidad del cónyuge supérstite, si es ganancial bajo el régimen de comunidad, situación que no ha sido prevista en forma expresa.

El art. 3573 bis, cuando establecía que el inmueble debía integrar el haber hereditario, daba lugar a incluir el de propiedad exclusiva del supérstite, si era ganancial (16), dado que integraba la masa partible.

Al requerirse que el inmueble sea de propiedad del causante, esta posibilidad quedaría excluida, dado que, al momento de la extinción de la comunidad por muerte del no titular, éste no era propietario del bien.

Sin embargo, entendemos que debe admitirse la procedencia del DRHV en ese supuesto no contemplado, en virtud de la finalidad que persigue la norma, de protección al derecho a la vivienda del supérstite (17).

Esta interpretación se impone dado que, de lo contrario, el cónyuge titular del inmueble ganancial donde tuvo asiento el último hogar conyugal quedaría en desventaja, pese a haber sido su propietario, en relación con el no propietario. Si bien el cónyuge supérstite tiene a su alcance otros medios para conservar el inmueble a través de las adjudicaciones preferenciales, no tendría la opción de la gratuidad de este derecho, lo que puede derivar en una evidente desprotección, que es justamente lo que la norma pretendió evitar.

En síntesis, el inmueble podría ser de titularidad del causante, propio o ganancial, como también ganancial del supérstite, dentro del régimen subsidiario. En caso de separación de bienes, el inmueble debe haber sido de propiedad del prefallecido.

En todos los casos, el bien puede estar en condominio con el supérstite, como se analiza en el punto siguiente.

- Que no se encuentre en condominio con otras personas.

Quedan excluidos los inmuebles que el causante tenía en condominio con terceros, incluyendo a los herederos restantes. En cambio, no queda excluido el bien en condominio con el supérstite.

Medina menciona la posibilidad de que el condómino acepte en forma expresa la constitución del derecho real de habitación viudal, en cuyo caso corresponde admitirlo con todos sus efectos (18).

En cuanto a la calificación del bien y a la posibilidad de que el condominio sea con el cónyuge supérstite, dentro del régimen de comunidad, Méndez Costa admitía el derecho y describía las siguientes posibilidades: el bien propio en condominio con el cónyuge sobreviviente, sea la porción de este propia o ganancial; bien en condominio entre ambos cónyuges con porciones alícuotas gananciales o con porción ganancial del causante y propia del supérstite; los bienes mixtos de cualquiera de los esposos (19).

A esta clasificación se le debe agregar, en el régimen de separación, el inmueble en condominio de ambos cónyuges que, a su vez, fue asiento del último hogar conyugal, sin importar la proporción en la titularidad de la indivisión.

La disposición expresa referida a la exclusión de los bienes en condominio con terceros es de gran relevancia porque en el régimen derogado no estaba prevista la procedencia en caso de condominio entre cónyuges, lo que dio lugar a resoluciones injustas, en las que no se reconoció el DRHV al supérstite, condómino del inmueble con el causante (20).

- Que haya sido asiento del último hogar conyugal.

El inmueble tiene que haber sido el que constituyó el último hogar conyugal. En este presupuesto corresponde considerar, en principio, al inmueble que revestía esa calidad al momento de la muerte del causante, como en el régimen derogado (21).

De todos modos, la norma no aclara que el último hogar conyugal sea el del momento de la muerte, por lo que, si se integra con las disposiciones relativas al matrimonio (art. 431 y ss. Cód. Civ. y Com.), entendemos que puede darse la situación de cónyuges que deciden no cohabitar, pero mantener el proyecto de vida en común (22), por lo que el derecho se podría ejercer en relación con la última vivienda en la que cohabitaron, si el supérstite continuó residiendo en ella. Al no estar separados de hecho en el sentido de ruptura de la comunidad de vida, el cónyuge conserva la vocación hereditaria y por ende el DRHV (23).

En cambio, consideramos que no corresponde reconocer este derecho al cónyuge que al momento de la muerte de su consorte, se encuentra separado de hecho, dado que carece de vocación hereditaria (24).

En este mismo sentido, tampoco sería aplicable la interpretación referida a los cónyuges separados personalmente o separados de hecho que conservaban la vocación hereditaria, a partir de la sanción de la ley 23.515 (arts. 3574 y 3575 Cód. Civil), siempre que el supérstite haya continuado ocupando el inmueble que fuera el último asiento del hogar conyugal (25).

En el ordenamiento vigente, los cónyuges pierden la vocación hereditaria en virtud del divorcio, la separación de hecho (26) y la decisión judicial de cualquier tipo (art. 2437 Cód. Civ. y Com.); por lo tanto, pierden este derecho, que requiere la calidad heredero del cónyuge habitador.

Sin perjuicio de lo expuesto, el carácter asistencial de este puede dar lugar a su procedencia si se presentan circunstancias excepcionales que el juez debe apreciar en concreto. Una excepción sería el caso de cónyuges bajo régimen de comunidad separados de hecho, si el supérstite es el titular del inmueble que fue asiento del último hogar conyugal y continúa viviendo en él, sin haber solicitado la disolución judicialmente (art. 477 inc. c] Cód. Civ. y Com.). En este caso, pese a carecer de vocación hereditaria, el supérstite concurre con los herederos para liquidar la comunidad y en ese contexto, debe enfrentar la partición de ambas indivisiones (27). Si en el caso concreto no puede solventar económicamente los efectos de la atribución preferencial, correspondería reconocerle el DRHV, de acuerdo con las condiciones particulares de acceso a la vivienda del cónyuge sobreviviente.

En el mismo sentido, puede suceder que el supérstite separado de hecho, dentro del régimen de comunidad, se encuentre en una situación de vulnerabilidad que justifique el reconocimiento de este derecho. Esto puede acaecer si se trata de un único inmueble ganancial de titularidad del causante o en condominio entre ambos, donde el cónyuge continuó residiendo después de la separación, si además carece de otra vivienda ni de medios o recursos suficientes para adquirirla.

Sin embargo, esta interpretación excede los alcances de la norma, por lo que su aplicación debe ser restrictiva en estos casos, teniendo en cuenta la finalidad que tuvo el legislador, que es en esencia la protección al acceso a la vivienda, como ya se señaló.

En cambio, no sería procedente si ha recaído la sentencia de divorcio, dado que en este caso la comunidad ya se encuentra disuelta con anterioridad a la muerte de uno de los excónyuges (art. 480, Cód. Civ. y Com.) (28) y el art. 438, Cód. Civ. y Com. insta a los cónyuges a regular los efectos del divorcio, entre los cuales se incluye la distribución de los bienes (art. 439, Cód. Civ. y Com.).

- Presupuestos que no subsisten.

En relación con el inmueble, podemos agregar que ya no constituyen presupuestos que sea el único inmueble habitable y que su valor no supere el que se establezca como límite máximo para declararlo como bien de familia, de acuerdo con las reglamentaciones locales.

El primer presupuesto había recibido la crítica de la doctrina, porque en determinados casos, pese a haber otro inmueble en el acervo hereditario, el derecho del consorte no podía resguardarse (29).

De todas maneras, entendemos que si bien se admite la posibilidad de que existan otros bienes, incluso inmuebles que sean susceptibles de ser habitados, esto no implica que se admita el ejercicio irregular del derecho. Las circunstancias de hecho que pueden darse son imposibles de incluir en una enumeración y deben ser apreciadas por el juez en cada caso, para que se reconozca el derecho de habitación con la finalidad asistencial contenida en la norma.

El derecho siempre tiene como límite la prohibición del ejercicio abusivo previsto en el art. 10 Cód. Civ. y Com., como sucedía con el 1071 Cód. Civil. Este límite al derecho subjetivo hace que su transgresión vulnere los fines de la protección, como se sostuvo durante la vigencia del Código derogado (30). Consideramos que el DRHV no puede erigirse en una protección ilimitada al cónyuge supérstite, bajo el pretexto de la protección al acceso a una vivienda, porque sería una aplicación del art. 2383 en contraposición con los arts. 1º y 2º Cód. Civ. y Com.

En el caso de que la vivienda se encuentre dentro de un inmueble con destino mixto (establecimiento rural, comercial, etc.), puede limitarse a las dependencias destinadas a la morada, si el sector puede ser materialmente independizado (31).

El texto no considera la posibilidad de que el supérstite sea propietario de uno o más inmuebles calificados como propios o adquiridos dentro del régimen de separación de patrimonios. En este caso, Medina sostiene que no opera el DRHV sobre la vivienda transmitida por el causante (32). Si bien compartimos este criterio, consideramos que se debe vincular con el ejercicio irregular del derecho, ya que la norma no frustra la procedencia del derecho si se dan esas circunstancias. En consecuencia, el juez deberá apreciar con mayor rigor la necesidad de protección del peticionante, en caso de oposición de los coherederos.

Por otra parte, en relación con el cónyuge supérstite, se requiere:

a) Que conserve la vocación hereditaria.

Como ya se adelantó, el cónyuge sobreviviente debe conservar el llamamiento hereditario con respecto al prefallecido, como condición para invocar el derecho. Por lo tanto, no debe estar comprendido en ninguna causa que le impida heredar (indignidad, exclusión por divorcio o nulidad de matrimonio, separación de hecho o por decisión judicial) (33).

Pérez Lasala, por el contrario, opina que es un derecho que opera en forma independiente a la vocación hereditaria del cónyuge dado que es una consecuencia patrimonial del matrimonio. Por esa razón, en el régimen de comunidad, el cónyuge sobreviviente tiene el DRHV sobre el inmueble ganancial, aunque no sea heredero del causante, si concurre con descendientes (34).

b) Que concurra con herederos o legatarios.

Si el cónyuge supérstite es el único heredero, recibe el dominio pleno del inmueble y resulta innecesario acudir a la protección legal (35). Por otra parte, no habría partición por no existir estado de indivisión.

En el sistema actual, puede concurrir con herederos legítimos o testamentarios y en este último caso, pueden ser universales o de cuota.

En relación con los legatarios, aun siendo único heredero, puede concurrir con un legatario particular, si el legado recae sobre el inmueble objeto de la protección legal (legado de cosa cierta, de usufructo, etc.) de modo tal que justifique el derecho de habitación.

VI. Caracterización

En el sistema del Código unificado, el DRHV se puede caracterizar de la siguiente manera:

- Es un derecho real: son de aplicación los arts. 2158 a 2161 Cód. Civ. y Com. y sus remisiones (36).

- Se adquiere iure proprio (art. 1894 Cód. Civ. y Com.): nace en cabeza del cónyuge supérstite ante la muerte de su consorte por disposición de la ley y no es transmitido por el causante, aunque se exige la calidad de heredero del cónyuge

- Se atribuye al cónyuge por su calidad de tal (37): el que ha sido excluido de la herencia por cualquier causa no podrá invocarlo.

- Opera de pleno derecho: a diferencia del Código derogado, el beneficiario no está obligado a ejercerlo, ya que opera de pleno derecho, aunque exige una manifestación de voluntad (aceptación o confirmación), a los fines de solicitar la inscripción registral para su oponibilidad a terceros (38).

- Es vitalicio y gratuito: dura toda la vida del supérstite y no admite el cobro de indemnización por el uso exclusivo.

- Es intransmisible: se extingue con la muerte del habitador y no es transmisible por actos entre vivos (art. 2160).

- Genera obligaciones: el beneficiario se encuentra obligado a pagar los gastos que genera el uso del inmueble (arts. 2146 y 2148) (39).

- Es inoponible a los acreedores del causante.

VII. Comparación con otros medios de protección a la vivienda

En el Código Civil y Comercial hay otros medios de protección de la vivienda frente a la partición, por lo que corresponde establecer una comparación para determinar su procedencia o conveniencia en cada caso.

 VII.1. Derecho real del conviviente 

El art. 527 Cód. Civ. y Com., primer párrafo (40), regula la atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes, como efecto del cese de la unión convivencial por causa de muerte: "El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas".

Este derecho real de habitación se reconoce ante la muerte del conviviente, pese a carecer de vocación hereditaria de fuente legal, cuya finalidad también es la protección la vivienda como derecho humano (41).

Para que opere el derecho, el conviviente supérstite debe carecer de vivienda propia habitable o de bienes suficientes para acceder a ésta. Por lo tanto, no opera de pleno derecho sino que se lo debe ejercer.

Como consecuencia de lo expuesto, entendemos que el plazo de dos años se computa desde que se lo ejerce y no desde la muerte, por su brevedad, siempre que su ejercicio no sea abusivo, como sucedería si luego del transcurso de varios años desde la muerte del conviviente propietario se opusiera este derecho por dos años más a sus herederos.

En cambio, coinciden los demás requisitos: que haya sido el último hogar "convivencial" y que no se encuentre en condominio con terceras personas.

En cuanto a la oponibilidad, la norma agrega que el mencionado derecho es inoponible a los acreedores del causante, como el DRHV.

En cambio, en lo que se refiere a la extinción, la misma norma establece que se extingue si el conviviente supérstite: constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

Esta última diferencia es sustancial en relación con el derecho real de los cónyuges, que no tiene previstas causales de extinción. Asimismo, se le aplican las causales de extinción del derecho real de habitación, como la muerte del habitador.

 VII.2. Oposición a la partición 

El último párrafo del art. 2332 Cód. Civ. y Com. (42) dispone que el cónyuge supérstite "puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote".

Las condiciones para la procedencia, en relación con el inmueble, son las siguientes:

- haber sido la residencia habitual del matrimonio al momento de la muerte;

- haberse adquirido o construido total o parcialmente con fondos gananciales;

- que no se le pueda adjudicar en su lote.

Este último requisito no se encontraba en su antecedente, como tampoco la extensión de la oposición a los muebles de la vivienda.

Para que opere el DRHV no se exige que el inmueble no se pueda adjudicar en el lote del supérstite, por lo que la ventaja es evidente.

La oponibilidad frente a terceros de esta indivisión opera a partir de la inscripción registral, pero no es oponible a los acreedores del causante (art. 2334 Cód. Civ. y Com.).

El plazo durante el cual el sobreviviente puede mantener la oposición a la partición es vitalicio, en coincidencia con el DRHV.

En cuanto al bien, recae solo sobre la vivienda familiar dentro del régimen de comunidad de los cónyuges, dado que tiene que haber sido "adquirida o construida" con fondos gananciales, o al menos, debe haber sido el régimen vigente al momento de la adquisición o la construcción. Asimismo, la oposición a la partición comprende los muebles de la vivienda.

Si bien se prevé el cese de la indivisión, los herederos solo pueden pedirlo si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

Además de la diferencia referida al cese, es importante remarcar que la oposición a la partición del inmueble no es gratuita (43), por lo que los restantes herederos podrán exigir una indemnización por el uso (art. 2328 in fine Cód. Civ. y Com.).

Las desventajas de la oposición a la partición del último párrafo del art. 2332 son manifiestas, frente al DRHV, por lo que prestigiosa doctrina sostiene que carece de sentido mantener esta norma, frente a las ventajas que contiene el art. 2383 Cód. Civ. y Com. (44).

Esta indivisión tiene carácter asistencial (45) y su antecedente se encuentra el art. 53 de la ley 14.394 (46), que establecía la oposición a la división de la vivienda por el cónyuge supérstite por un plazo improrrogable de 10 años y cuyo cese anticipado se producía por causas graves o de manifiesta utilidad económica, invocadas por los coherederos.

El último párrafo del art. 53 de la ley 14.394 disponía: "Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos". Por lo tanto, en el régimen patrimonial derogado, el bien debía ser calificado como ganancial o propio con derecho a recompensa por haberse construido con fondos gananciales. Asimismo, el inmueble debía haber sido la residencia de los esposos.

 VII.3. Atribución preferencial en la partición del régimen de comunidad 

Al momento de liquidarse la comunidad, uno de los cónyuges puede solicitar la atribución de la vivienda que se encontraba ocupando al momento de la extinción, como lo dispone el art. 499 Cód. Civ. y Com. (47).

Esta preferencia en la adjudicación del inmueble que fuera la vivienda del cónyuge al momento de la extinción es procedente no solo si la comunidad se disuelve en vida de ambos cónyuges, sino también cuando la disolución se produjo por muerte de uno de los cónyuges, comprobada o presunta (art. 475 Cód. Civ. y Com.) (48).

Si bien el art. 481 Cód. Civ. y Com. establece que, si el régimen se extingue por muerte de uno de los cónyuges o el fallecimiento se produce durante la indivisión poscomunitaria, son de aplicación las reglas de la indivisión hereditaria, la partición de la comunidad tiene sus reglas propias. Dentro de estas reglas, se admite la posibilidad de solicitar la atribución de un bien ganancial, para que le sea adjudicado al cónyuge peticionante (en este caso, el supérstite), en virtud de la división por mitades, si se dan las condiciones del art. 499 Cód. Civ. y Com.

Para poder hacer uso de esta facultad, es indispensable que el cónyuge haya ocupado la vivienda al tiempo de la extinción de la comunidad, que en este caso es por la muerte del otro consorte, aunque también puede suceder que la extinción se haya producido con anterioridad (por ejemplo, por cambio de régimen) y la liquidación se haga efectiva con los herederos del prefallecido.

En este supuesto, se advierte que no es indispensable que el inmueble haya sido la vivienda familiar ni conyugal, sino que es suficiente con haber estado ocupada por el cónyuge al momento de la extinción, por lo que puede ser una solución en los casos en que el supérstite carece de vocación hereditaria y liquida la comunidad con los herederos del cónyuge premuerto.

Esta norma prevé que, si el valor de la vivienda excede la parte que le corresponde al cónyuge adjudicatario, el cónyuge tendrá el cargo de pagar en dinero la diferencia a los herederos del causante. Sin embargo, el juez puede concederle plazos para el pago si ofrece garantías suficientes.

 VII.4. Atribución preferencial en la partición hereditaria 

Por último, en la partición hereditaria también se admite la atribución preferencial al cónyuge sobreviviente, tanto de la propiedad como de la locación del inmueble donde residía al tiempo de la muerte del causante (49).

Por lo tanto, para que proceda la atribución preferencial a favor del cónyuge sobreviviente sobre la propiedad o el derecho a la locación, tiene que recaer sobre el inmueble que le sirve de habitación, siempre que haya tenido su residencia al tiempo de la muerte del causante.

La adjudicación comprende también los muebles existentes en esa vivienda.

Cabe mencionar que para las atribuciones preferenciales no rige la limitación de las adjudicaciones con saldos en cuanto al valor del lote, dispuesta en el art. 2377, 2º párrafo Cód. Civ. y Com. Por otra parte, tampoco rige la obligación del pago de contado del saldo, como sucede con los establecimientos previstos en el art. 2380 Cód. Civ. y Com.

En consecuencia, el supérstite, si residía al momento de la muerte del causante en la vivienda que le sirve de habitación, puede solicitar la atribución preferencial de esta, aunque exceda el valor de la mitad de su lote, y que se le concedan plazos para pagar el saldo (art. 2377, párr. 3°, Cód. Civ. y Com.).

En este caso, entendemos que tampoco es necesario que el inmueble haya constituido el hogar conyugal o la vivienda familiar al momento de la muerte del causante. Sin embargo, el sobreviviente va a tener que conservar su vocación hereditaria, dado que es un derecho que se sustenta en la calidad de heredero.

VIII. Elección de la protección más adecuada

Dejando de lado el caso del conviviente, cabe preguntarse si, dentro de los diferentes medios de protección de la vivienda a favor del cónyuge supérstite, el DRHV siempre es el más conveniente para asegurarle el derecho sobre ese bien.

Entendemos que, en un análisis superficial de la norma, aparece como el modo más sencillo (opera de pleno derecho) y eficaz para la protección de la vivienda (es vitalicio y gratuito; no se extingue por contraer nuevas nupcias).

Sin embargo, si se analiza con mayor profundidad, encontraremos consecuencias que pueden llevar al interesado a elegir otra forma de protección.

En primer lugar, se destaca que uno de los efectos de este derecho es la obligación de habitar el inmueble (50) y cargar con los gastos que esta habitación implica. Estas circunstancias pueden resultar inconvenientes para el supérstite, con el transcurso del tiempo. Puede suceder que, al tiempo de haber residido en esa vivienda, no le resulte conveniente permanecer en ella por diversas razones ni afrontar las cargas que ello implica pero no puede dejar de residir en ella por la eventual pérdida del derecho. Esto puede agravarse por el hecho de carecer de recursos suficientes para adquirir otro inmueble.

Por otra parte, el cónyuge no podrá hacer efectivo el derecho si este resulta abusivo (51), de donde corresponde aplicar esta limitación durante su vigencia. Así como el derecho real del conviviente cesa si con posterioridad "adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta", si el supérstite se encuentra en una situación similar, los coherederos podrían solicitar el cese por aplicación del art. 10 Cód. Civ. y Com. Entendemos que esta norma es aplicable en todo momento, mientras subsista el DRHV.

Frente a esta perspectiva, de acuerdo con las condiciones del supérstite (edad, ingresos, condiciones de salud, etc.), puede resultar más conveniente optar por una atribución preferencial del inmueble que fuera asiento de la vivienda familiar.

En este caso, el adjudicatario será propietario del inmueble de manera definitiva y no estará sujeto a las vicisitudes que pueden llevar a la pérdida del derecho real de habitación ni a la invocación del ejercicio abusivo del derecho de manera sobreviniente.

Entendemos que la adquisición de la propiedad de la vivienda a través de las atribuciones preferenciales es una herramienta más segura para obtener su protección y satisfacer de esta manera el derecho humano protegido.

IX. Conclusión

Como corolario de lo expuesto, se advierte que el DRHV aparece como la forma más eficaz de protección del cónyuge supérstite frente a la partición de la herencia.

Sin embargo, frente a las limitaciones a las que está sometido por aplicación de los principios generales del derecho de manera razonable pueden predominar otras formas de protección, en particular, las que tienden a adjudicar el inmueble en propiedad exclusiva al cónyuge supérstite.

 (1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", p. 106.

 (2) PÉREZ LASALA, J. L., "Tratado de sucesiones. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994", t. II, p. 118. Además del decreto-ley 11.157/1945 que creó la Administración Nacional de la Vivienda, también se reconocen como antecedentes la ley 10.284 que instituyó el "lote de hogar" y el art. 53 de la ley 14.394 que otorga al cónyuge supérstite el derecho a imponer la indivisión sobre la unidad económica que hubiere adquirido o formado en todo o en parte como también sobre la casa habitación formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos. Este derecho constituía una excepción al principio de partición forzosa establecido en el art. 3452, Cód. Civil y tenía una duración máxima de 10 años contados desde su ejercicio.

 (3) Art. 1º de la ley 20.798 (BO 16/10/1974).

 (4) CNCiv., en pleno, 15/8/1979, "Falland, Federico F. s/ suc.", cita: MJJ5359. En este fallo, la mayoría establece que "El derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del Cód. Civil no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798".

 (5) CNCiv., sala I, 03/02/2004, "O., E. R. s/ sucesión ab intestato", cita: EDJ6563 (ED 207-47); CNCiv., sala A, 17/10/2002, "A., R. B. s/ sucesión testamentaria", cita: EDJ5703 (ED 200-375)..

 (6) Tratamos este aspecto del DRHV en nuestro trabajo "Derecho de habitación viudal", MJ-DOC-3348-AR | MJD3348.

 (7) En el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, se mantuvo el derecho real de habitación viudal, en el art. 2336, similar al art. 3576 bis, pero en el Título VII, de la Partición.

 (8) Durante la vigencia del Código Civil, Graciela Medina sostenía que el inmueble como tal no deja de integrar la universalidad "sin consideración a su contenido particular., sin perjuicio de que entre coherederos y legatarios, el cónyuge supérstite pueda oponer el derecho real de habitación como circunstancia impeditiva de la partición en especie o la venta que importe privarle de habitar el inmueble ("Proceso sucesorio", Ed. Rubinzal-Culzoni, t. II, p. 53). Zannoni abordaba el derecho de habitación viudal al desarrollar la partición, como una limitación al derecho de exigirla ("Derecho de las Sucesiones", Ed. Astrea, 4ª ed., t. 1., ps. 630, 647 y ss.). Para Maffía, constituía "una reacción más contra el principio de partición forzosa que consagró Vélez al redactar el Código" ("Manual de Derecho sucesorio", Ed. Depalma, 3ª ed., t. II., p. 54).

 (9) CHÁVARRI, Ángel B., "El derecho real de habitación del cónyuge supérstite" en Sucesiones, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 150 y ss.; CAPPARELLI, Julio César, "El derecho real de habitación", 03/10/2005, MJD2484, ED 212-693; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "Código Civil anotado —comentario al art. 3573 bis—", Sucesiones, Ed. Abeledo Perrot, t. V-B, p. 388; MAFFÍA, Jorge O, ob. cit., ps. 60/61; PÉREZ LASALA, José Luis, "Curso de Derecho sucesorio", Ed. Depalma, p. 499.

 (10) BARBERO, Omar U., "El derecho de habitación del cónyuge supérstite", Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 4; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de las sucesiones", Ed. Astrea, 4ª ed., t. 1, p. 649 (nota nro. 27).

 (11) MOLINARIO, "Estudio del art. 3573 bis del Código Civil", LA LEY 1975-B-1040; ANDORNO, "El derecho de habitación del cónyuge supérstite", JA 29-629.

 (12) BARBERO, Omar U., "El cónyuge supérstite, prelegatario legal particular forzoso (art. 3573 bis, Cód. Civil)", JA 1976-I-638 y ss.; MAFFÍA, ob. cit., p. 59.

 (13) ZANNONI, ob. cit., ps. 649 a 655.

 (14) BORDA, "El derecho de habitación del cónyuge supérstite", ED 57-755; MÉNDEZ COSTA, ob. cit., p. 387, PÉREZ LASALA, ob. cit., p. 499; AZPIRI, Jorge O., "Derecho sucesorio", Ed. Hammurabi, 4ª ed., p. 413.

 (15) Art. 1894 Cód. Civ. y Com.: Adquisición legal. Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

 (16) MÉNDEZ COSTA, M.J., "Sobre el objeto del derecho de habitación viudal", JA 1982-I-590.

 (17) ALTERINI, Jorge H. (dir.), "Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético", t. XI, p. 427.

 (18) MEDINA, G., "Proceso sucesorio", t. II, 4ª ed., p. 184.

 (19) MÉNDEZ COSTA, M. J., "Sobre el objeto...", ob. cit..

 (20) CNCiv., sala K, 30/04/2007, "Andrada, Julio E. s/ sucesión ab intestato", cita: MJJ14273. "Debe rechazarse el pedido de reconocimiento del derecho real de habitación a favor de la cónyuge supérstite del causante, si éste resultaba ser, respecto del inmueble, condómino y no único titular que transmite su propiedad. En el caso, la titularidad de dominio del único inmueble que integra el acervo y por el que solicitaba el derecho real de habitación, era compartida, en calidad de bien propio y en un 50% cada uno, entre el causante y su cónyuge —aquí recurrente—, por tanto, solo el 50% del dominio sobre este bien integraba el acervo sucesorio, no cumpliéndose con uno de los presupuestos legales para que proceda la constitución del derecho real con acuerdo a la norma. No obstante el rechazo de esta pretensión, queda a salvo el derecho de la cónyuge supérstite a peticionar la división de la porción indivisa del inmueble sobre el cual participa".

 (21) Medina considera que debe interpretarse como lugar de efectiva e indiscutida convivencia, como lo dispone el art. 2621 Cód. Civ. y Com. (ob. cit., p. 181).

 (22) En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó por mayoría: "Quien pretende excluir al cónyuge, debe probar el supuesto objetivo de la separación de hecho. Quien considere que no debe ser excluido de la sucesión, será quien deba probar que dicha separación era transitoria o no afectaba el proyecto de vida en común" (Comisión nro. 7 - Sucesiones).

 (23) En el comentario al art. 2383 del "Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético" se opina en contra a lo expuesto, negando la procedencia del DRHV (t. XI, p. 428).

 (24) En contra, Esteban Mazzinghi, como lo sostuvo en su ponencia en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

 (25) Durante la vigencia del Código derogado, a partir de la sanción de la ley 23.525, se sostuvo esta postura con el fundamento en la naturaleza asistencial de la norma y su integración con el art. 211 Cód. Civil (en este sentido: Méndez Costa, Zannoni, Maffía y Pérez Lasala). En cambio, Azpiri sostenía que "si hubieran estado separados al momento de la muerte, el sobreviviente no tendrá este derecho, aun cuando pudiera tener vocación sucesoria; ello es así en razón de que no se le concede la protección por ser heredero sino por habitar el inmueble al tiempo del fallecimiento" (ob. cit., p. 415).

 (26) ALTERINI, Jorge H. (dir.), ob. cit., p. 428.

 (27) La disolución de la comunidad, en este caso, se produciría recién con la muerte de uno de los cónyuges, pese a estar separados de hecho, dado que no se había solicitado la separación judicial (art. 476 Cód. Civ. y Com.). Asimismo, coexisten la indivisión postcomunitaria (art. 481 Cód. Civ. y Com.) con la indivisión hereditaria (art. 2323 y ss. Cód. Civ. y Com.).

 (28) En este caso la disolución se produce en virtud del art. 480 Cód. Civ. y Com., que dispone: "La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los arts. 505, 506, 507 y 508".

 (29) CHÁVARRI, ob. cit., p. 157; ZANNONI, ob. cit., p. 655; PÉREZ LASALA, ob. cit., ps. 499/500; MAFFÍA, ob. cit., p. 60; MEDINA, ob. cit., p. 180.

 (30) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "Protección jurídica de la vivienda familiar"; "Noailles, Juan J. s/ sucesión". CNCiv., sala I, 113/11/1997, cita: LA LEY 1998-F-14.

 (31) CHÁVARRI, ob. cit., p. 157, que cita a Garrido y Andorno.

 (32) MEDINA, G., ob. cit., p. 180; esta situación se aprecia en "Noailles, Juan J. s/ sucesión".

 (33) En el marco del Código derogado, lo sostenía Méndez Costa, "Código Civil anotado", ob. cit., p. 389.

 (34) PÉREZ LASALA, J. L., ob. cit., ps. 125 y ss.

 (35) Ibídem, p. 182.

 (36) Título X - Habitación. Art. 2158.— Concepto. La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de habitación solo puede constituirse a favor de persona humana. Art. 2159.— Normas supletorias. Se aplican a la habitación las normas del Título IX de este Libro, a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente. Art. 2160.— Limitaciones. La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores. Art. 2161.— Impuestos, contribuciones y reparaciones. Cuando el habitador reside solo en una parte de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa.

 (37) Se sostiene que también se le atribuye por su vocación a la ganancialidad (ALTERINI, Jorge H. [dir.], ob. cit., t. XI, p. 429).

 (38) MEDINA, G., ob. cit., p. 187; PÉREZ LASALA, ob. cit., p. 129; ALTERINI, Jorge H. (dir.), ob. cit., p. 429.

 (39) La aplicación de los arts. 2146 y 2148 procede por la remisión de los arts. 2159 y 2155. El art. 2146 dispone: Mejoras necesarias. El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo. Por su parte, el art. 2148 reza: Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes. El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo.

 (40) Esta norma se encuentra dentro Capítulo 4 (Cese de la convivencia. Efectos) del Título III (Uniones convivenciales) del Libro Segundo.

 (41) LLOVERAS, N. - ORLANDI, O. - FARAONI, F., "Derecho de Sucesiones", t. I, p. 301.

 (42) El texto completo del art. 2332 Cód. Civ. y Com. es el siguiente: Oposición del cónyuge. Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión. El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

 (43) LLOVERAS, N. y ot., ob. cit., p. 300.

 (44) PÉREZ LASALA, J. L., ob. cit., ps. 133 y ss.

 (45) LLOVERAS, N. y ot., ob. cit., p. 299.

 (46) El art. 53 de la derogada ley 14.394 disponía: "Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión. Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente. Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos".

 (47) Art. 499 Cód. Civ. y Com. "Atribución preferencial. Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes".

 (48) El art. 475 Cód. Civ. y Com. establece: "Causas. La comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido".

 (49) El art. 2381 Cód. Civ. y Com. dispone: "Atribución preferencial de otros bienes. El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste".

 (50) El DRHV se pierde por el no uso del inmueble durante 10 años (art. 2152 inc. c]) por remisión del art. 2159 Cód. Civ. y Com.). Se sostiene que los herederos pueden "tachar de ejercicio abusivo del derecho el no uso sin necesidad de esperar ningún plazo, puesto que éste va en contra de los fines de la ley (art. 10)", en cuyo caso el juez deberá intimar al cónyuge para que se reintegre, bajo apercibimiento de pérdida del derecho (PÉREZ LASALA, J. L., ps. 135 y ss.).

 (51) En las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se aprobó de lege ferenda: "no corresponderá el derecho de real de habitación del cónyuge supérstite si la vivienda excediera las necesidades de habitación constituyendo un verdadero abuso del derecho". Esta recomendación de lege ferenda constituye una pauta de interpretación del art. 2383.

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