El derecho real de habitación viudal en el Código Civil y Comercial

El derecho real de habitación viudal en el Código Civil y Comercial. Cuestiones sobre la conveniencia de su elección


Autor: Guilisasti, Jorgelina


Publicado en: DFyP 2018 (mayo), 09/05/2018, 141 - LA LEY 19/07/2018, 19/07/2018, 1

Cita Online: AR/DOC/701/2018

Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes.— III. Método.— IV. Naturaleza jurídica.— V. Presupuestos para que opere el DRHV.— VI. Caracterización.— VII. Comparación con otros medios de protección a la vivienda.— VIII. Elección de la protección más adecuada.— IX. Conclusión.


El derecho real de habitación es un derecho originario que nace en cabeza del cónyuge supérstite por la muerte del causante, quien debe conservar la vocación hereditaria, como condición para su ejercicio, si se dan los requisitos impuestos por la ley.



I. Introducción

El art. 2383 Cód. Civ. y Com. legisla el derecho real de habitación viudal (DRHV), con el texto: "El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".

Esta norma que protege al cónyuge supérstite de los efectos de la partición merece ser analizada para delimitar sus alcances, dado que la jurisprudencia resolverá sobre las cuestiones no contempladas en la nueva regulación.

A tal efecto, cabe recordar que, por aplicación del art. 7º, Cód. Civ. y Com., el art. 2383 regirá para los casos de los cónyuges que fallecieron a partir del día 1 de agosto de 2015, aplicándose para los anteriores el art. 2573 bis, Cód. Civil, a partir de su vigencia temporal (1).

II. Antecedentes

El antecedente más remoto del derecho de habitación viudal se encuentra en el dec. 1157/1945 (art. 48), que lo establecía para el caso de muerte del adquirente o propietario de vivienda de la ex Administración Nacional de la vivienda. En este decreto no se contemplaba como causal de extinción el matrimonio del viudo o viuda que gozaba de este derecho (2).

Con posterioridad, ya dándole un alcance general, la ley 20.798 (3) incorporó al Código Civil el art. 3573 bis, que fue aprobado con la siguiente redacción: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

A partir de su sanción esta norma tuvo un inmediato arraigo en la sociedad, por lo que también fue objeto de estudio con la finalidad de interpretarla e integrarla, debido a su breve redacción. El interés en fijar su aplicación temporal, por su parte, dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil de Capital Federal, a los pocos años de su sanción (4).

Durante la vigencia del art. 3573 bis, se sostuvo que la finalidad de la norma era la asistencia del cónyuge, protegiéndolo de la voluntad de los herederos que concurrían a la sucesión del cónyuge prefallecido, en el caso de que solicitaran la partición y esto implicara la pérdida de la vivienda para el supérstite (5).

La ley 23.515, que introdujo el divorcio vincular en el Código Civil, no modificó el texto del mencionado artículo, manteniendo la redacción de la ley 20.798. Como ya lo sostuvimos en un trabajo anterior, luego de la admisión del divorcio vincular en nuestro país, la concurrencia de los descendientes con el segundo cónyuge del causante dio lugar a una mayor aplicación de la norma (6).

Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se advierte que esta figura mantiene su vigencia, y de allí el interés de su estudio en profundidad (7).

III. Método

El Código unificado legisla el derecho real de habitación viudal, dentro del Libro V, en el Capítulo 2 del Título VIII, referido a la partición (8).

Este cambio mejora el método del Código derogado, que lo incluía en el Título IX de la Sección Primera del Libro IV, dentro del Capítulo III, que regulaba la sucesión de los cónyuges.

Consideramos que esta ubicación metodológica resuelve las discrepancias sobre la oportunidad para ratificar el derecho, que va desde la muerte del causante hasta la partición, salvo que se haya realizado un acto incompatible con su ejercicio con anterioridad a esta etapa (venta, celebración de convenio particionario, renuncia expresa, etc.).

IV. Naturaleza jurídica

Durante la vigencia del Código derogado, se sostuvieron dos posturas referidas a la naturaleza jurídica de este derecho, desde un punto de vista material o sustancial:

a) La que entendía que era una modalidad especial del derecho real de habitación, legislada en el Código Civil (arts. 3503 inc. 3º y 2948 y ss.), por lo que las características propias introducidas por el art. 3573 bis (origen legal, gratuidad, indivisibilidad aunque recaiga sobre una cosa parcialmente propia) no implicaban la configuración de un nuevo derecho real (9).

b) La que sostenía que se diferencia del derecho real de habitación y constituye una nueva figura que debe agregarse a la enumeración del art. 2503, Cód. Civil por ser un derecho esencialmente gratuito; su fuente es la ley y recae sobre cosa parcialmente propia del titular (10).

Entendemos que, en la legislación actual, se trata de un derecho real de habitación, con las particularidades propias que establece el art. 2383, que en líneas generales coinciden con las del texto derogado: origen legal, gratuidad e indivisibilidad, aun cuando recaiga en una cosa parcialmente propia.

Desde un punto de vista formal, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la adquisición del derecho, en el ordenamiento derogado se desarrollaron dos grandes corrientes: a) la que consideraba que se trataba de un derecho que se adquiría en forma originaria, es decir, de iure proprio; b) la que entendía que era un derecho sucesorio que, a su vez, incluía a los que los consideraban un derecho hereditario porque emana de la calidad de heredero (11), un prelegado legal (12) o un derecho sucesorio como pars bonorum que constituye una carga de la herencia (13).

Desde este punto de vista, consideramos que el derecho real de habitación es un derecho originario que nace en cabeza del cónyuge supérstite por la muerte del causante, quien debe conservar la vocación hereditaria como condición para su ejercicio, si se dan los requisitos impuestos por la ley (14).

Al respecto, el art. 1894 Cód. Civ. y Com. lo ha incluido en forma expresa dentro de los derechos de adquisición legal, dentro de los que incluye "la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite" (15).

V. Presupuestos para que opere el DRHV

Para que opere el derecho real de habitación viudal se requiere, en relación con el inmueble:

- Que sea de propiedad del causante.

Este requisito difiere del texto derogado, en el que se exigía que hubiera un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario, para la procedencia del derecho.

El art. 2383 refiere al inmueble de propiedad del causante, requisito que implica la titularidad (derech