October 14, 2019

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Los contratos de crucero de bandera extranjera y el amparo al consumidor argentino.

. Introducción

 

En la realidad actual, internet nos invita a celebrar contratos de viaje de manera directa aunque a la distancia con diversas compañías de viaje, no solo radicadas en Argentina, sino también en el resto del mundo. Mediante un simple click podemos adquirir paquetes de viaje, boletos de avión y cruceros sin movernos de nuestro hogar.

 

La actividad turística ha adquirido un notable incremento en especial a partir de la década del sesenta, convirtiéndose en un verdadero producto de consumo. La modalidad de los viajes actuales, en cuanto a su organización y comercialización, ha sufrido grandes modificaciones. El esquema tradicional en que el agente de viajes actuaba como un mero intermediario en la adquisición de un pasaje o una reserva de hotel, hoy ha sido sustituído por otras formas.

 

Asimismo, la temática exhibe punto de conexión relevante con los derechos del consumidor, que tienen en este ámbito un gran campo de aplicación y una mayor necesidad de tutela.

 

No obstante, a veces las circunstancias ocasionan que estos viajes de fantasía se tornen una pesadilla cuando el consumidor es víctima de incumplimientos contractuales. Es por ello que estas nuevas modalidades de contratación nos llevan a plantearnos la importancia que tiene la protección del consumidor y la posibilidad de radicar los reclamos en la jurisdicción argentina, la cual en algunas oportunidades se ve excluida cuando los contratos son celebrados a través de compañías radicadas exclusivamente en el exterior, evadiendo la aplicación de nuestra normativa consumeril.

 

Sin embargo, cuando la contratación se realiza en nuestro país, ya sea en persona o a través de medios electrónicos con una compañía radicada en Argentina, el consumidor cuenta con la ventaja del completo amparo de la normativa protectoria por los daños que pudiera sufrir a raíz de los incumplimientos legales y contractuales incurridos por compañías que escapan a la jurisdicción argentina y en las cuales la empresa de viajes o agencia de turismo no tienen ni participación ni control pero, frente al consumidor, están obligadas solidariamente a responder. En efecto podemos sostener que “la elección de la ley aplicable no debe privar al consumidor internauta de la protección que le acuerdan las leyes imperativas del país de su residencia habitual”[1]. Tomemos, por ejemplo, el usual caso donde una empresa establecida en el extranjero publica sus productos a través de un sitio y los vende por Internet a consumidores en Argentina. No podrá excluir las normas de policía del domicilio argentino del consumidor que le garantizan un nivel mínimo de protección. Si las partes hubiesen querido evadir fraudulentamente este derecho mediante la autonomía de la voluntad  el contrato no tendrá eficacia en la República Argentina ( Arts 1207-1208 CC)”[2].

 

Estos casos típicos de exclusión de responsabilidad o falta de competencia de la ley argentina suelen ser invocados en loscontratos de crucero, en donde el consumidor argentino, recurre a una empresa de viajes o agencia para adquirir pasajes en cruceros de bandera extranjera, pero, frente a incumplimientos de la naviera, las agencias o empresas de viajes se excluyen erróneamente de la responsabilidad que les cabe, entendiendo que ningún control ejercen sobre el crucero y las actividades allí realizadas. Lo cual, a priori, genera en el consumidor un ánimo de desamparo y desgano al pensar que para hacer valer sus derechos deben recurrir a la jurisdicción de bandera del barco ¡Pero no!

 

En este trabajo analizaremos la responsabilidad que tienen esas entidades frente al consumidor y algunas normativas abusivas típicas de los contratos de cruceros NO oponibles a los consumidores que hubieran contratado a través de empresas argentinas.

 

II. El contrato de crucero como contrato de consumo

 

Entre las navieras -sin importar su bandera- y todos sus pasajeros, existe un contrato de turismo el cual reviste a la vez el carácter de contrato de consumo (Art. 1093 Código Civil y Comercial), existiendo entre las partes, en consecuencia, una relación de consumo en los términos del Art. 3 de la ley 24.240 y del Art. 1092 del Código Civil y Comercial.

 

El art. 1º de la ley 24.240 considera consumidor o usuario a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. De ahí que el viajero o el turista son verdaderos consumidores, en tanto contratan a título oneroso los servicios turísticos a una empresa o a una agencia de viajes.[3]   

Bajo este prisma, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, con raigambre en el art. 42 de la Constitución Nacional, resulta el marco jurídico más adecuado para garantizar la tutela de los intereses del usuario de servicios turísticos, en tanto establece el deber de información ( arts. 4º y 6º), de protección a la salud y seguridad del consumidor ( arts. 5º y 6º), la nulidad de cláusulas abusivas y la interpretación del contrato a favor del consumidor ( art. 7º), el poder vinculante de la oferta pública ( art.7º), entre otros.

 

La inclusión del contrato de turismo dentro de la ley 24.240 restaura el desequilibrio derivado de la calidad de experto del organizador del viaje, y de la debilidad del usuario, impedido de ejercer un verdadero poder de negociación.[4]

 

Alejandro Borda sostuvo que el contrato celebrado con empresas organizadoras de viajes turísticos queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor, en tanto el contrato de turismo encuadra perfectamente en la definición por la cual se llama contrato de consumo a aquel que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un adquirente que contrate para destinar dichos bienes o servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social[5].

 

En consecuencia, podemos afirmar que si el contrato de crucero se celebró en Argentina a través una intermediaria, ya sea agencia o empresa de viajes, son aplicables todas las normativas que hacen a la protección al consumidor dentro de nuestro territorio. Debiendo responder la intermediaria o agencia de viajes por todos los daños sufridos por los pasajeros que con ella celebraron el contrato (Art. 40 ley 24.240), sin discutir acerca de la naturaleza jurídica de la agencia o intermediaria, pues esta discusión ha quedado finiquitada tras la incorporación de este artículo a la ley de Consumidores, permitiéndole al usuario demandar a cualquier integrante de la cadena de proveedores parte del vínculo jurídico existente.

 

III. Responsabilidad de la intermediaria

 

A la luz de la ley 24.240, las intermediarias y agentes de viajes, responden de manera OBJETIVA frente al consumidor por los danos producidos a raíz del contrato de servicios, como lo es en este caso el contrato de viaje. (Art.40 ley 24.240).

 

Esta normativa establece que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio responderán el productor, el fabricante, el importador y el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”

 

La ley de defensa del consumidor (24.240) prevalece por encima de cualquier otra normativa que restrinja o limite los derechos de los consumidores.

 

No cabe dudas de su superioridad con respecto a la Convención Internacional de Bruselas de 1970, receptada por nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 19.918, no solo por ser  la Ley 24.240 una ley posterior, sino porque además, emana y reglamenta el derecho constitucional que ampara a los consumidores, art. 42 CN.

 

Asimismo, la ley 24.240 contempla en el Art. 3 el principio de in dubio pro consumidor, receptado también por nuestro Código Civil y Comercial en el Art. 1094, según el cual, todas normas deben ser interpretadas según el principio rector de protección al consumidor, debiendo prevalecer en caso de dudas, lo que más favorezca a este grupo vulnerable.

 

Por su parte, el propio Convenio Internacional de Bruselas resuelve dicha inquietud en el artículo 2º inc. 2º, al disponer que: “La presente Convención se aplica sin perjuicio de las legislaciones especiales que establecen disposiciones más favorables a ciertas categorías de viajeros”.

 

Tampoco cabe dudas de que prevalece la ley de Defensa del Consumidor por encima de la Normativa en materia de Navegación:  “En virtud de ello, a fin de ponderar la relación entre ambas normas -las Leyes Nº 20.094 y 24.240-, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 3° de la ley de defensa del consumidor, que dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica. El régimen establecido por la ley de navegación, entonces, debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula (conf. esta Cámara, Sala I, causa 5072/2012 del 18.02.2014)”.[6]

 

En consecuencia, al ser el viajero un consumidor, las disposiciones más favorables de la legislación consumerista son aplicables al contrato de servicios turísticos y por ende al sistema de responsabilidad objetiva que esta norma instaura.

 

En este sentido, se ha sostenido que para todos aquellos supuestos de conflicto entre lo dispuesto por la normativa de Agencias de Viaje y la Ley del Consumidor, la cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta la primacía de la segunda sobre la primera. Dicha conclusión ha sido fundada en el carácter de orden público de sus disposiciones y en la jerarquía constitucional de la protección (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional) [Echevesti, Carlos – Silvestre, Norma, ob. Cit. Pág. 39.].

 

Por lo tanto, revistiendo la ley 24.240 el carácter de general, aplicable a los consumidores entre los que se encuentran los viajeros, concluyo que no existe contradicción entre aquella y el Tratado Internacional mencionado pues éste ha previsto la situación otorgando a tal efecto preeminencia a la ley más favorable. Ello se justifica plenamente toda vez que la CCV otorga un mínimo de protección a los usuarios, el cual puede ser ampliado a favor de aquellos por los estados adherentes. [7]

 

Tampoco considero óbice a la conclusión señalada el hecho de que la Convención refiera a “ciertas categorías de viajeros”, pues la falta de discriminación de tales categorías o clasificaciones veda la posibilidad de excluir so pretexto de interpretación a quienes no están incluidas expresamente (ante lo vago del texto normativo), conforme lo dispone el principio constitucional de legalidad (art. 19 CN).[8]

 

El Art. 40 de la ley 24.240 (tras la reforma introducida por el art. 4to. de la ley  24.999 B.O. 30/07/1998) ha alterado sustancialmente el régimen de responsabilidad en esta materia. En efecto, esta normativa ha venido a instalar un tipo de responsabilidad típicamente “objetiva”, en contraposición al sistema anterior.

 

Esto implica ni más ni menos que, sobre todos los agentes intervinientes en el contrato de turismo (agencia intermediaria, organizador y prestadores de servicios), pesa la misma responsabilidad, de tipo objetiva y solidaria. En tanto toda la cadena de comercialización deviene solidariamente responsable frente al usuario de los daños e incumplimientos sufridos. El intermediario agente de viajes a los fines de una sentencia condenatoria responderá solidariamente por cualquier incumplimiento o daño ocurrido en el desarrollo de los servicios incluidos en el  paquete turístico, aún por aquellos que él no pudo prever, o escapen totalmente a su órbita de acción, no bastando su diligencia o el control que hubiere ejercido a fin de evitar defectos en las prestaciones . Idéntica consecuencia cabe al organizador. Tratándose de una responsabilidad objetiva y tal como ha sido plasmada en la norma citada, ya no existen eximentes de la responsabilidad, y la única forma de evadirla es a través de la prueba de algunas de las siguientes circunstancias: a) culpa de la víctima; b) caso fortuito o fuerza mayor y  c) hechos de terceros por el cual la empresa no deba responder.[9]

 

En conclusión, los derechos del consumidor deben prevalecer sobre la normativa que regula la actividad turística, con la amplitud que dicta el art. 40 en cuanto establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los factores de la cadena comercial, incluyendo intermediarios.

 

Asimismo, teniendo en cuenta que  el contrato de viaje es cumplimentado por una pluralidad de sujetos actuantes, se ha insistido, en que el viajero se encuentra en muchas oportunidades ante la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable. Por eso, las nuevas tendencias de protección del consumidor indican la conveniencia de la concentración de la responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística. Los posibles candidatos son: los grandes operadores turísticos, menos cercanos pero más solventes o las agencias de viaje, más cercanas pero menos solventes.[10]

 

En este sentido, en autos “Cristina, Hugo c Kalmar Viajes y Turismo” del 16/05/1994 la Justicia sostuvo que “El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de otras empresas, que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, intervienen en la cadena de contratación hasta llegar al usuario”.

 

El organizador del viaje responde por el incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, siendo indiferente que los medios que use sean propios o contratados.[11]

 

La responsabilidad de las agencias de viajes, entonces, abarca no sólo las hipótesis en que los servicios comprometidos son directamente brindados por ella, sino, inclusive, en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. Pues todas lucran con la misma actividad, ya sea desarrollada por ellas o por otras cuyos servicios comercializan. Esta cuestión debe ser enmarcada en el art. 15 del Convenio de Bruselas. Según dispone el inciso 11 de dicho artículo: “El organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o de la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento total o parcial de esas prestaciones, conforme a las disposiciones que las rigen. Idéntico criterio se seguirá ante cualquier perjuicio causado al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo si el organizador de viajes prueba que él se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio”. Con sustento en esta norma se ha sostenido que “Si bien el Convenio de Bruselas releva de responsabilidad al organizador de viajes cuando éste demuestre que ha obrado como un diligente organizador de viajes, el factor de atribución de la responsabilidad es de garantía, que cede sin lugar a dudas cuando demuestra que los perjuicios ocasionados lo han sido por culpa del tercero[12].

 

Por ello, no cabe dudas de que si, el contrato de crucero se celebro en Argentina, es la Agencia o Empresa de viajes, sea intermediaria o no, la que debe responder frente al consumidor por toda violación a sus derechos acontecidos en el viaje en crucero. Luego por supuesto, podrá repetir contra la naviera en la jurisdicción que corresponda. Pero en Argentina y frente al consumidor turista NO pueden evadir su responsabilidad.

 

IV. Violaciones a la ley de defensa del consumidor

 

a) Incumplimientos Contractuales

 

Siguiendo el razonamiento arriba expuesto, sería valido demandar en Argentina a las intermediarias y/o proveedoras del viaje en crucero, por los incumplimientos de la oferta y del contrato en los que hubiera incurrido el Crucero, pues si bien no son responsables de manera directa, si lo son en razón de la cadena de consumo.

 

En este sentido, la ley 24.240 establece en el Art. 10 bis que en caso de incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor tiene la facultad de:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Asimismo, en lo que respecta a la prestación de servicios, nuestra ley de Consumo sostiene que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.” (Art. 19)

Del propio texto de la ley emerge que la responsabilidad del proveedor, en este caso la naviera/ agencia de turismo, por el incumplimiento obligacional se asienta en un factor objetivo de atribución (criterio legal de imputación de garantía) en tanto solo se consagra como eximentes al caso fortuito o fuerza mayor. Por lo que, cumplir con lo pactado no es optativo para la naviera, sino un compromiso asumido y una obligación de resultado.

Además, cabe agregar que a la luz de la normativa que nos protege como consumidores, lo publicitado por el proveedor lo obliga a cumplir en esas condiciones, resultado prohibidos los cambios posteriores  (Art. 7 y 8 ley 24.240 y Art. 1103 CCCO).

 

b) Incumplimientos al deber de información y seguridad al consumidor

 

La falta de información constituye la violación GRAVE a un derecho fundamental del consumo contemplado en la Constitución Nacional en el Art. 42, además de su recepción en la ley 24.240, Art. 4.: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.”

 

Dentro de la relación de consumo, la información es uno de los derechos fundamentales de los usuarios y consumidores pues, brindada esta de un modo veraz, completo y adecuado genera, por un lado, certidumbre en las decisiones a tomar sobre el vínculo contractual y, por el otro, permite la efectiva tutela de derechos como la protección de la seguridad, de la salud, y de los intereses económicos. Todo esto en pos de asegurar un efectivo ejercicio de, tal cual lo marcaba Fayt en una de sus últimas obras[13], la libertad económica del usuario y evitar así perjuicios tanto sobre el patrimonio como sobre su persona misma.

 

Por otro lado, nuestro Código Civil y Comercial establece en su Art. 1100 que es deber del proveedor INFORMAR toda circunstancia relevante al contrato.

 

La información al consumidor no solo debe ser con anterioridad a la celebración del contrato, sino que, además, debe existir mientras dure la relación contractual. Todos los cambios, alteraciones, modificaciones deben ser informadas siempre en forma clara y comprensible para el consumidor; todo esto obedece a la asimetría reinante que existe entre las partes que componen esta singular relación jurídica. Así, la falta de información, su ocultamiento o distorsión incrementan la posibilidad de concreción de abusos o engaños por parte del fabricante, proveedor o comerciante sobre el consumidor, ocasionando un daño directo sobre el patrimonio o la persona titular del derecho (Art 40 bis L.D.C).

 

Las agencias de viajes, intermediarias y todas las que ofrezcan y publiciten servicios turísticos tienen a su cargo el deber de informar a los turistas los detalles de los servicios ofrecidos y cualquier cuestión atinente a las particularidades que puedan afectar los mismos. La INFORMACIÓN es sustancial a la hora de formar el consentimiento que hace a la celebración del contrato. Y, en la mayoría de los casos, esta información debería otorgarse en soporte escrito.

 

El derecho a la información, también se encuentra receptado tanto en la ley 19.918 como en el dec. 2182/72 a través de la imposición de las condiciones generales de contratación que deben ser contenidas en el documento de viaje, las cuales conforme a lo dispuesto por Res. 256/2000 de la Secretaría de Turismo, deben ser entregadas al pasajero en el primer documento de viaje que emita la Agencia. Asimismo, en el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reserva, debe preverse el conocimiento y aceptación fehacientes por parte del viajero con anterioridad a la reserva. 

 

El derecho del turista a ser debidamente informado, ha tomado una dimensión superior a partir de la LDC, que saludablemente establece: “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.” Con razón se sostiene que la información impuesta al experto –agente de viajes-  frente al profano –usuario del servicio- , se satisface mediante el cumplimiento de exigentes pautas: Veracidad, objetividad, detalle, eficacia y suficiencia.[14]

 

Acorde estableció la jurisprudencia, el fundamento del deber de información impuesto por el art. 4to. de la ley 24.240 está dado por la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de determinado servicio, y también radica en la evidente desigualdad que existe entre el proveedor y el consumidor en cuanto a la información relacionada con los productos o servicios ofrecidos.[15]

 

Se trata en definitiva de otorgar al usuario turista, la información que le permita decidir, evaluar conveniencia y circunstancias, por las cuales pueda hacerse cargo plenamente de su decisión, sin que interfieran en ésta, nociones confusas o erróneas respecto del resultado buscado. La información adecuada también permite al usuario la asunción de ciertos riesgos, de manera que pueda contemplarlos y calcular las probabilidades a tener en cuenta.[16]

 

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que el deber de información no abarca solo a las condiciones generales del contrato de viaje sino también todas las condiciones particulares que hacen al mismo y que preferentemente la información debe darse en soporte ESCRITO.[17]  

 

La Organización Mundial del Turismo, por su parte, en 1999 adopta el Código Ético Mundial para el turismo, y manifiesta en el artículo 6 con relación a las Obligaciones de los agentes del desarrollo turístico que: “...1) Los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte.”

 

Este deber de información ha alcanzado reconocimiento universal. La Directivas sobre protección del consumidor aprobadas por la ONU en 1985 afirman “el derecho del consumidor de recibir una información adecuada (Res. 39/248 de la Asamblea General, 16/4/85, art. 3).

 

El turista es la persona más vulnerable de la relación ya que en la generalidad de los casos no conoce el lugar de destino, las características del mismo, en ocasiones desconoce el idioma, se encuentra lejos de su residencia habitual, con costumbres muchas veces diferentes, todo lo cual lo coloca en estado de indefensión, sin contar con información respecto de cuáles son las conductas que puede seguir y ante quién eventualmente reclamar. Ello ha llevado a la necesidad de brindar protección adecuada al viajero, propiciándose desde la legislación y la doctrina, calificar al turista como un consumidor y de esta manera lograr una mayor protección de sus derechos, quedando así destacada la necesidad que al turista debe brindarse información exacta, objetiva y completa, garantizarse la seguridad de su persona y sus bienes, publicidad veraz, clara y sin ocultamientos.[18]

 

Es dable destacar que el proveedor incurre en un acto ilícito pasible de sanción por el ocultamiento, engaño y distorsión de la información o de las condiciones del contrato- y más aún cuando obtienen un beneficio o ganancia a raíz de ese ardid-. Esta situación es más que recurrente en los contratos de adhesión o cláusulas abusivas, el cual en este trabajo son objeto de análisis, que alteran la igualdad buscada en este tipo de relación.

 

Este deber de información debe cumplirse en todas las etapas de la relación, tanto en la etapa precontractual, cuando se oferta el servicio haciéndolo en forma detallada, clara, y veraz, sin omitir ninguna circunstancia que pueda hacer a las cláusulas y modalidades de la relación, como así también durante la ejecución y prestación del servicio, de modo que el usuario o consumidor pueda comprender el alcance patrimonial de las obligaciones que contrae, evaluar los riesgos, y discernir y decidir sobre la contratación. En la etapa precontractual, la información que se brinde servirá para que el usuario decida si celebra o no el contrato, y si la propuesta satisface su interés, constituyendo entonces un elemento importante en la formación del consentimiento del mismo. En la etapa de ejecución la información adecuada también hace a que el acreedor obtenga una ejecución satisfactoria del contrato, no sufriendo daños a su persona o a sus bienes.[19]

 

En resumen, podemos argumentar que existen tres momentos en los cuales se debe proporcionar información en los contratos de crucero y contratos de viaje en general:1) Previo a la celebración del contrato: se deben informar por escrito las condiciones generales de contratación y aspectos específicos, por ejemplo, si se trata de un puerto de difícil arribo, debiéndose especificar esto, en forma expresa, pues de lo contrario se estaría viciando el consentimiento del usuario, ya que  la información que se le brindaría sería incompleta. 2) Antes de embarcar (una vez celebrado el contrato) 3) Una vez a bordo, durante la ejecución del contrato: el personal del barco, encabezado por el Capitán, deben proporcionar toda la información necesaria que satisfaga los interrogantes surgidos a bordo.  

 

El deber de información hace al deber de seguridad, también denominado crédito a la seguridad, el cual emerge de la buena fe en su “función integradora de las lagunas del negocio” [20]y forma parte del contenido virtual del contrato, reconociendo –en su oportunidad- su sustento normativo en el artículo 1198 del Código Civil vigente hasta el 31 de Julio de 2015. Sin perjuicio de ello, las partes lo pueden incorporar en forma explícita por decisión privada (conforme se refería el artículo 1197 del Código Civil vigente hasta el 31 de Julio de 2015) o puede estar impuesta por una disposición legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240, o por lo que disponía el artículo 148 del Código Comercial vigente hasta el 31 de Julio de 2015).   Se destaca que “por virtud del standard jurídico de la buena fe, este deber viene a integrarse con el resto de las obligaciones emergentes del negocio jurídico (principales o típicas y accesorias, secundarias o instrumentales), sea por derivación de su contenido expreso (convencional o legal) o tácito (artículo 1198 del Código Civil vigente hasta el 31 de Julio de 2015) [21].-

 

En este sentido, el deber de seguridad busca preservar la indemnidad de las personas y es AUTÓNOMO de los deberes emanados del contrato.

 

La doctrina nacional coincide en la existencia de la autonomía funcional del deber de seguridad, emanado de los arts. 5º y 6º de la ley 24.40, en tanto opera con independencia del contrato.

 

En este sentido se ha dicho que “garantizar que el cocontratante no sufrirá daños que pudieren derivarse de la ejecución de las obligaciones primarias, no se corresponde precisamente con una finalidad aleatoria, azarosa o meramente aspirada, sino con un resultado final” [22]

 

c) Trato Indigno

 

El buen trato al consumidor viajero no solo está contemplado en nuestra ley (Art. 8 bis), sino que también es un pilar constitucional del derecho del consumo (Art. 42 CN). Íntimamente este derecho está vinculado al honor y al respeto que se le debe al consumidor por su condición de persona. La dignidad es un principio elemental y de carácter constitucional por ello se exige la aplicación de los mismos principios ante misma prestación, excluyendo tratos discriminatorios, arbitrarios, o abusivos. Este reúne el carácter de un derecho irrenunciable e inherente al ser humano del cual no puede admitirse, siquiera, algún tipo de disminución.

 

Asimismo, el Código Civil y Comercial en su Artículo 1097 establece que los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores, haciendo hincapié en la dignidad humana y su respecto conforme los tratados internacionales[23].

 

Realizando un raconto jurisprudencial, obvservamos que la doctrina mayoritaria considera conductas violatorias del art 8 bis aquellas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias, o intimidatorias, la utilización en los reclamos extrajudiciales por deudas de medios que otorguen la apariencia de un reclamo judicial, el control abusivo en locales comerciales invocando razones de vigilancia, el exceso de trámites burocráticos, la falta de respuestas positivas o la falta de solución a reclamos efectuados pese al tiempo transcurrido y la eterna repetición de los mismos, entre tantas más cosas.

 

Para todas estas conductas enumeradas anteriormente, nuestro sistema normativo prevé la posibilidad de sancionar al incumplidor con la pena del daño punitivo (Art. 8 bis y 52 bis ley 24.240).

 

d) Publicidad engañosa y cláusulas abusivas

 

En los contratos de cruceros es cláusula de estilo el aviso de la posibilidad de cancelación de puertos por inclemencias del clima. No obstante, la posibilidad de esta cancelación no es la misma en todos los puertos, por lo que el aviso debería ser diferente en cada contrato. Para ilustrar a nuestro caro lector, imaginemos el caso de un crucero que parte desde Buenos Aires hacia la Antártida, haciendo puerto en Pto Madryn e Islas Malvinas. Sin lugar a dudas el arribo a las Islas Malvinas, resultara ser con frecuencia cancelado por inclemencias climáticas, a diferencia del anterior que será sensiblemente menor pasible de inclemencias climáticas. Sin embargo, la cláusula de estilo suele ser la misma, lo cual toma por sorpresa a los pasajeros consumidores. En el ejemplo de análisis, como en tantas otras relaciones de consumo, el deber de informar es ineficiente por parte del prestador del servicio, ya que al consumidor no se le brinda la información necesaria que le permita a éste poder tomar una decisión eficaz antes de contratar.

 

Con certeza podemos afirmar que los pasajeros difícilmente conozcan esta cláusula a la hora de celebrar un contrato de crucero. En primer lugar, debido a que difícilmente tengan acceso a estos contratos al tiempo de celebración, lo cual sin dudas constituye otra falta al deber de información en el cual incurren las compañías de crucero. En segundo lugar, porque las mismas no se publican en las páginas web de las compañías, plataforma a través de la cual en general se celebran estos contratos.

 

De todas maneras, considero que aun existiendo dicho contrato y dicha cláusula, son inoponibles al consumidor, ya que existen supuestos en los cuales la probabilidad de un arribo frustrado por cuestiones climáticas debería ser informada por escrito y de manera CLARA a todos los pasajeros, ya que no da lo mismo la cancelación de cualquier puerto en un crucero que  todos los días arriba a un puerto distinto, a cancelar un puerto con una ALTA FRECUENCIA DE CANCELACION como lo es el puerto de nuestras Islas Malvinas, en el ejemplo dado anteriormente.

 

Pues no, el daño no es el mismo, y por lo tanto la advertencia debería ser explícita y sin lugar a dudas, de lo contrario se estaría viciando la voluntad de contratación. Sin dudas, muchos pasajeros de conocer la posibilidad de cancelación por cuestiones climáticas adversas, NO celebrarían el contrato.

 

Estamos frente a un caso de publicidad engañosa, definiendo a esta modalidad ilícita como aquella que “de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que debido a su carácter engañoso, puede afectar a su comportamiento económico o que por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”[24] Fiel reflejo de ello es el análisis del casus pues las páginas web de los cruceros, empresas de viajes, agencias de viajes, etc.  NO hacen referencia, en general, a estas cláusulas de estilo, ni a los distintos sistemas de arribo a los puertos que pudieran dificultar el desembarque.

 

El consumidor se anoticia de estas situaciones modificatorias del normal itinerario del buque o nave una vez que aborda el mismo, siendo el canal de información de tipo informal o poco certero ( comentarios de pasajeros, afirmación del personal de abordo, etc) encontrándose de este modo sin la información suficiente. Hecho que en un contrato de consumo es inadmisible, pues al ser el consumidor un sujeto vulnerable en condiciones de total inferioridad en relación a la empresa de cruceros, la misma debe garantizar una información completa y suficiente para que su voluntad y su consentimiento al tiempo de contratación estén totalmente libres de cualquier vicio o engaño. No todos los puertos tienen la misma dificultad de acceso ni predomina el mal clima. No es mala suerte. Es una situación previsible y debería ser informada en los portales de venta y contratos de viaje.

 

V. Conclusiones

 

Viajar en crucero es emprender una aventura en un barco de bandera extranjera, pero no por ello impune, pues no está libre de responsabilidades. Es un contrato de consumo que cuando se celebra en nuestro país está sujeto a nuestras leyes siendo la cara visible responsable la empresa que nos vende dicho crucero. Por lo tanto, los viajeros no están desamparados, no deben recurrir a otras jurisdicciones extrañas para hacer valer sus derechos, sino que nuestra ley, jurisprudencia y doctrina han desarrollado un amplio abanico de protección al consumidor viajero.

 

En consecuencia, toda empresa que lucre en Argentina con la venta de un crucero, cualquiera sea su bandera, está obligada a responder por los incumplimientos y daños generados al consumidor por la ejecución de ese contrato, sin poder excluirse de responsabilidad por hechos de terceros. Se trata de empresas que introducen en el mercado argentino un producto, lo comercializan y lucran con ello. Su responsabilidad, en consecuencia, es OBJETIVA, ya que son parte de la cadena de consumo a través de la cual los contratantes adquirieron el crucero y son la cara visible del mismo frente a los turistas. Por lo tanto, deben responder por las violaciones a los derechos de los consumidores en las que ha incurrido el crucero que ellos vendieron, así como también por las violaciones a la ley que les son directamente imputables como ser la falta de información, trato indigno y publicidad engañosa.

 

 

 

 

(*) Abogada. Diploma de Honor Universidad de Buenos Aires. Directora de la Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes, Ex. Vicepresidente de la Asociación Centro de Educación al Consumidor. Especialista en Consumo. Arbitro de Consumo en el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Titular del Estudio Juridico-Contable Riccardi y Asoc.

 

(**) Abogado. Profesor regular de Civil I y Elementos de Contratos UBA Facultad de Derecho. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca. España. Especialista en Derecho Aduanero UBA Derecho. Premio Joven Profesional 2017 Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor de diversos artículos.

 

[1] Scotti, Luciana Beatriz. Gobernanza global: alternativas para la regulación jurídica del ciberespacio. Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires 2015. 1° Edición. Pg 135

 

[2] Oyarzabal, Mario J. A. “La lex electrónica: ¿Un common law de la Internet? en Dreyzin de Klor, Adriana- Fernandez Arroyo, Diego P (Dirs). Revista DeCITA 03.2005. Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades. Inversiones Extranjeras, Zavalia, Buenos Aires, 2005, Pg 138.

 

[3]  El Convenio de Bruselas define al turista como a “ toda persona, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, que entre en el territorio de un Estado contratante distinto de aquél en que dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él veinticuatro horas cuando menos y no más de seis meses, en cualquier período de doce meses, con fines de turismo, recreo, deportes, salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones religiosas o negocios, sin propósito de inmigración” (art. 1º inc. B).- Comparten el criterio Weingarten, Celia- Ghersi, Carlos A., Contrato de Turismo, Bs.As., Ed. Abeledo Perrot, 2000.

 

[4] Turismo y Responsabilidad. Disponible en http://derechodelturismo.net/ver/157/turismo-y-responsabilidad

 

[5]  BORDA, Alejandro, "El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo", LA LEY, 2003-B, 213. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales.

 

[6] .“Meraviglia, Graciela R. c/Costa Cruceros SA s/Lesión y/o Muerte de Pasajero” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal – Sala III,

 

[7] Barreiro, Karina. El derecho del Consumidor y las Agencias de Viaje. Perspectivas y Previsiones frente al cambio. Publicado en "Derecho del Turismo", Edt. Fundación Universitaria. Disponible en http://derechodelturismo.net/ver/30/el-derecho-del-consumidor-y-las-agencias-de-viajes-%20y#_ftn1

 

[8] Ídem anterior.

 

[9] Ídem anterior.

 

[10] Cavanillas Mugica, Santiago, “La protección del turista en la práctica judicial española, en Turismo y Defensa del Consumidor. Jornadas Jurídicas, Palma de Mallorca, 1991, pág. 68, citado en Kemelmajer de Carlucci, Aída ob. Cit. pág.132

 

[11] Ritto, Graciela. Contrato de Turismo.  Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año I, N° 2, 2013 ISSN: 2347-015131, disponible en file:///C:/Users/Maria/Downloads/67-Texto%20del%20art%C3%ADculo-342-1-10-20131209.pdf

 

[12] Antonio Juan Rinessi, “Responsabilidad del organizador de viajes”, en “Revista Derecho de Daños”, Vol. 7 – 2000, p. 249, Bs. As., Ed. Rubinzal-Culzoni Ob cit en GIAMBELLUCA, EMILIA c/ NAVIL TRAVEL SERVICE S.R.L. Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS Sala C 11 de Julio de 2002

 

[13] Fayt, Carlos Santiago. Los Derechos de Tercera Generaion en la Doctina y en la Jurisprudencia de la C.S.J.N. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, 1° Edición. Pg 181.

 

[14] Echevesti, Carlos – Silvestre, Norma “Responsabilidad Civil de las Agencias de Viajes”, Ed. La Ley, Pg 42.

 

[15] Cám. Nac. de Apel. en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 12/11/2003 “EVES S.A. c/Ciudad de Buenos Aires” LL 2004-B, 770

 

[16] La responsabilidad de las agencias organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento

en el deber de informar. Por  Karina M. Barreiro Publicado en LA LEY 2008-F, Pg. 382

 

[17]  CNApel. en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 12/11/2003, EVES S.A. c/Ciudad de Buenos Aires, LL 2004-B, 770.

 

[18] Perez, Marta Dolores.  EL DEBER DE INFORMACIÓN Y EL DEBER DE SEGURIDAD EN EL TURISMO. disponible en http://congresos.seguridadturistica.org/ponencias/SEGURIDAD/06-MartaPerez.pdf

 

[19]  Pérez, Marta Dolores.  EL DEBER DE INFORMACIÓN Y EL DEBER DE SEGURIDAD EN EL TURISMO. disponible en http://congresos.seguridadturistica.org/ponencias/SEGURIDAD/06-MartaPerez.pdf

 

[20] Despacho unánime de la Comisión Nº 2 de Derecho Civil de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, octubre 1994, suscripto por Bueres, Goldenberg, Zago, Comapagnucci de Caso, Vázquez Ferreyra, Llovers de Resk, Juanes, Pizarro, Vallespinos, Gesualdi, Vergara, Baarbier, Aguirre Céliz, Zentner, Burgos, Arminchiardi, Boragina, Meza, Agoglia.

 

[21] Agoglia, María Martha- Boragina, Juan Carlos- Meza, Jorge Alfredo, “La buena fe y la obligación de seguridad”. Tratado de la Buena fe en el Derecho, La Ley, Bs.As., 2004.-

 

[22] Agoglia, María Martha- Boragina, Juan Carlos- Meza, Jorge Alfredo, ob. cit. ps.256 y ss.

 

[23] N.A Vease art 1 de la Declarcion Universal de Derechos Humanos 1948.

 

[24] Directiva 84/450 de la Union Europea. En un mismo sentido véase el art 9  de nuestra Ley de Lealdad Comercial

Citar: elDial.com - DC258C 

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