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El delito de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación ovaciamiento de empresa en el ordenamiento jurídico argentino.

September 20, 2018

El delito de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación ovaciamiento de empresa en el ordenamiento jurídico argentino

 

Por Gustavo A. Arocena*

 

 

A Fabián I. Balcarce,

hermano, amigo, compañero y maestro.

 

I. Introducción

 

1. Para analizar adecuadamente el delito de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación o, más simplemente, vaciamiento de empresa, tipificado en el artículo 174, inciso 6°, del Código Penal argentino[1] conviene, en primer lugar, ubicar la figura legal en la constelación general de formas defraudatorias previstas en dicho digesto.

 

Lo haremos sobre la base de una clasificación propia –elaborada conjuntamente con Fabián I. Balcarce-[2], que pretende un mayor proceso de abstracción que el previsto legislativamente en el mencionado código para la determinación de tales figuras, como se sabe decididamente inclinado hacia una metodología casuística.

 

2. La denominación del Capítulo 4, Título 6, Libro Segundo, del Código Penal de nuestro país demuestra palmariamente que la defraudación es el género y la estafa sólo una especie[3]. Estafar no es sino una forma de defraudar[4]. Algunos autores, en sus obras[5], por cuestiones de economía, directamente denominaron el acápite como defraudación. Algo comienza a quedar claro in limine: hay más casos de defraudaciones que de estafas. Toda estafa es una defraudación, pero no toda defraudación es una estafa.

 

La defraudación es un concepto difícil de asir; de relativa apertura[6] y vaguedad semántica. Los diccionarios suelen resaltar primordialmente el engaño o el ardid. Por otro lado, suelen comprender como parte del concepto a los abusos de confianza.

 

Tan es así que algunos penalistas se inclinan a definirla por exclusión. Dentro de la familia de los delitos contra la propiedad queda separada de las lesiones causadas invito domino (la expresión significa algo así como “contra la voluntad del propietario”), entendiendo esta manifestación en sentido amplísimo[7], comprensiva no sólo del hurto y el robo, sino también de la extorsión, caso de voluntad viciada por intimidación[8]. Otros la definen como toda lesión patrimonial -excepcionalmente, peligro concreto- en que el desplazamiento del bien se produce por la actividad del propio sujeto pasivo o damnificado (por ejemplo, estafa triangular) o por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quien provoca aquélla o se aprovecha de éstas[9].

 

Se trata de una disposición patrimonial pecuniariamente perjudicial o, excepcionalmente, de un riesgo de que la misma se produzca para el que la hace o para un tercero -si difiere del engañado- proveniente de una actividad engañosa (estafa), o de un abuso (de confianza o de situación) de un tercero o surgida de la propia actividad del titular del dominio (frustración de derechos o defraudación irregular) de la cosa.

 

En la estafa tradicional o propia, el ardid o engaño se produce ab initio y es a consecuencia de él que se genera el error y la consiguiente disposición patrimonial perjudicial.

 

En la estafa tecnológica o impropia, el engaño y el error expresados en el párrafo anterior son sustituidos por la operación automática o cualquier técnica de manipulación informática. En todo caso se podría hablar de un concepto débil de engaño o de carácter mediato.

 

La estafa, en síntesis, se compone de un ardid o engaño que lleva al error o, de acuerdo con la bifurcación producida por la legislación vigente, una operación automática o técnica de manipulación informática que lleva a una disposición patrimonial perjudicial.

 

Con respecto al abuso de confianza, la relación jurídica es la que le otorga la cosa, o el poder sobre la cosa, al sujeto activo y lo coloca en posición de garante.

 

En el abuso de situación real es la obtención de la cosa la que crea la relación jurídica entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de donde surge la posición de garante del primero.

 

En ambos casos se aprovecha disponiendo de la cosa.

 

En el abuso de situación personal se aprovecha la condición de inferioridad -discernimiento en abstracto- de la víctima (minoridad, incapacidad, deuda) para poner en peligro el patrimonio.

 

Ya en las defraudaciones irregulares concretas o abstractas es el propio titular de la cosa el que violenta la tenencia o los derechos del ofendido sobre aquélla. Incumple las obligaciones que asumió sobre los bienes pertenecientes a su patrimonio. Se afecta el discernimiento en concreto.

 

En los últimos tres casos, se agrede, como bien jurídico complementario, a la propiedad, a la intención o voluntad. A quien es abusado se le priva de la facultad de decidir y ordenar su propia conducta de acuerdo a las expectativas que se derivan de las relaciones jurídicas.

 

A diferencia de la estafa, que requiere el dolo al comienzo (antecedens) de la maniobra, en el momento del engaño destinado a lograr la disposición patrimonial, en la mayoría de los otros casos (abusos de confianza y de situaciones reales y frustración de derechos), el dolo debe ser posterior a la relación jurídica (subsequens). En los abusos de situaciones personales el dolo transcurre por el conocimiento de la situación de inferioridad de la víctima.

 

Habrá que evitar el equívoco de confundir el énfasis que se coloca al determinar el momento del dolo al solo efecto de distinguir las distintas especies de defraudaciones con la violación a la exigencia de que toda conducta delictuosa requiera que el dolo se encuentre presente en el momento del comportamiento, no pudiendo ser antecedens osubsequens[10]. Estas figuras no son la excepción; no escapan a la exigencia.

 

Lo único que sucede es que en la estafa la conducta que implica el comienzo de ejecución es anterior al desplazamiento patrimonial, en tanto que en las otras clases, principalmente en los abusos de confianza o situación, el comportamiento típico se produce con posterioridad al desplazamiento patrimonial intencional o no. Lo anterior o posterior es en función a la disposición patrimonial o al peligro para el patrimonio.

 

La propedéutica no puede matar las garantías penales.

 

En las hipótesis de frustración de derechos, el valor del desplazamiento patrimonial es relativo: tratándose de hurto impropio (art. 173, inc. 5º, Cód. Penal) el desplazamiento se produce por obra del propietario en perjuicio de la persona a quien se le había otorgado el derecho de tenerla. En los casos de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11, Cód. Penal) o afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de empresas (art. 174, inc. 6º, Cód. Penal), las conductas que realiza el sujeto activo son precisamente para no entregar la cosa a quien se le otorgó el derecho y respecto del cual se encuentra en posición de garante. En la afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de una empresa se intenta evitar que el patrimonio -prenda común de los acreedores- se mantenga intangible.

 

La disposición patrimonial perjudicial puede tener por objeto cualquiera de los bienes cuyo conjunto constituye el patrimonio de una persona, sean cosas, energías o fuerzas naturales, que puedan ser objeto de apropiación o derechos, facultades o situaciones, susceptibles de valor pecuniario[11].

 

Soler estimaba que las dos formas fundamentales de defraudaciones en las legislaciones modernas eran la estafa y el abuso de confianza[12]: “El fraude en un caso actúa como determinante del acto que después aparece como puro perjuicio; en el otro, la actividad fraudulenta se despliega con respecto a una situación jurídica legítima preexistente”[13]. Los clásicos diferenciaban la estafa como defraudación con dolo al comienzo.

 

Para Núñez, en el Tratado[14], las defraudaciones se pueden clasificar en: a) Defraudaciones por ardid o engaño (arts. 172, 173, incs. 1º, 3º, 4º, 6º, 8º y 10º, y 174 Cód. Penal); b) Defraudación por substracción (art. 173, inc. 5º, Cód. Penal); c)Defraudaciones por abuso de confianza (art. 173, incs. 2º y 7º, Cód. Penal); y d) Defraudaciones por abuso de situaciones(art. 175, incs. 1º, 2º y 3º, Cód. Penal).

 

En la tercera edición de su Manual, actualizado por Víctor F. Reinaldi, se alude a defraudaciones: a) por ardid o por engaño (arts. 173, incs. 1º, 3º, 4º, 6º, 8º, 9º, 10, 12, 13, 14 y 15, y 174 Cód. Penal); b) por frustración de un derecho (art. 173, incs. 5º y 11º, Cód. Penal); c) por abuso de confianza (art. 173, incs. 2º y 7º, Cód. Penal); d) por abuso de situaciones (art. 175, incs. 1º, 2º y 3º, Cód. Penal); y e) por abuso usurario (art. 175, inc. 4º, Cód. Penal)[15].

 

Como se advierte, mejorando la nomenclatura, el autor sustituye defraudación por sustracción por defraudación por frustración de derechos.

 

Creus alude a una triple clasificación de la defraudación: a) por medio de fraude en el que el agente provoca con su actividad un error en el sujeto, lo cual motiva que éste realice la prestación perjudicadora de su propio patrimonio o del de un tercero; b) por abuso de confianza en el que el desplazamiento del bien se ha producido por un acto anterior no vicioso, en el que el sujeto pasivo otorga al agente un poder de hecho sobre aquél, constituyendo la buena fe del agente la principal y donde el perjuicio defraudatorio se produce por el incumplimiento de mala fe de ese pacto, abusándose el sujeto activo de ese poder fáctico; y c) aquellas en las que el agente aprovecha situaciones que le facilitan o permiten consumar el perjuicio patrimonial o crear el peligro de producirlo, ejerciendo anormalmente derechos y facultades. d) Agrega el autor, como cuarto cartabón clasificatorio, las defraudaciones calificadas como dañosas, en las que es suficiente con que el agente actúe para dañar el patrimonio de la víctima como ocurre en ciertos casos de administración infiel y quizá también, en determinados supuestos de desbaratamiento de derechos[16]. De seguirse su diagrama, hoy se les podría sumar algunos casos comprendidos por el denominado vaciamiento de empresas (art. 174, inc. 6º, Cód. Penal).

 

Existen buenas razones para caracterizar a la defraudación del art. 174, inc. 5º, del Código Penal argentino, como un caso particular no autónomo, pues no determina si la misma se puede realizar por estafa, abuso de confianza o de situación. El único aspecto que se aprecia como diferenciador en la figura agravada es la calificación por el sujeto pasivo.

 

Estimamos que la intención de dañar no es un modo particular de defraudar. En lo que respecta a la disposición de Núñez, algunas clasificaciones (por sustracción o por abuso usurario) no son más que estafas impropias irregulares (o lo que él luego llamaría por frustración de derechos relacionados con falsedades documentales) o especies de la clasificación por abuso de situaciones, respectivamente.

 

A nuestro modo de ver, la clasificación básica de las defraudaciones es la siguiente: a) Estafas (arts. 172, 173, incs. 1º, 3º, 8º, 9º, 10º, 15 y 16; y 174, incs. 1º, 3º y 4º, Cód. Penal); b) Abusos de confianza (arts. 173, incs. 2º, 4º, 6º, 7º; 12 y 14; y 175, inc. 3º, Cód. Penal); c) Abusos de situaciones (arts. 174, inc. 2º; y 175, incs. 1º, 2º y 4º, Cód. Penal); d) Defraudaciones irregulares o por frustración de un derecho (arts. 173, incs. 5º y 11; y 174, inc. 6º, Cód. Penal); d) Figura no autónoma (art. 174, inc. 5º, Cód. Penal); y e) De conjunción entre figuras de estafa y abuso de confianza (arts. 173, inc. 13, Cód. Penal).

 

Las estafas pueden clasificarse, según la necesidad de engaño y error, en tradicionales o propias y tecnológicas o impropias(art. 173, incs. 15 y 16, Cód. Penal).

 

Los abusos de situaciones, según las circunstancias aprovechadas (relacionadas con el objeto o la persona), en reales (art. 175, incs. 1º y 2º, Cód. Penal) y personales (arts. 174, inc. 2º; y 175, inc. 4º, Cód. Penal).

 

Por último, las frustraciones de derecho, atendiendo a la determinación del sujeto pasivo, se pueden distinguir en concretas(art. 173, incs. 5º y 11, Cód. Penal) y abstracta (art. 174, inc. 6º, Cód. Penal).

 

Pero el legislador no separa conceptualmente a las distintas maneras de defraudar (salvo en lo que respecta a la estafa genérica del art. 172).

 

De la sistematización realizada por el legislador, las defraudaciones pueden clasificarse en estafa genérica (art. 172 Cód. Penal), casos particulares de defraudación (en ese sentido está utilizado el término “especiales” -art. 173 Cód. Penal-)[17], figuras agravadas (art. 174 Cód. Penal) y atenuadas (art. 175 Cód. Penal) de defraudación.

 

La estafa, en relación con el objeto jurídico, es un delito de lesión. También, en la mayoría de los casos, las demás defraudaciones.

 

Una importante excepción al aserto anterior es el caso de los abusos de situaciones personales (arts. 174, inc. 2º; y 175, inc. 3º, Cód. Penal), que pertenecen a la clase de los delitos de peligro.

 

Sentado todo esto, conviene reiterar que el delito que estudiamos en el presente texto -el vaciamiento de empresa- integra la categoría de las defraudaciones irregulares o por frustración de un derecho, a la vez que constituye, legalmente, una figura agravada de defraudación.

 

II. Las defraudaciones irregulares o de frustración de derechos

 

1. En la presente categoría se insertan -como ya adelantamos- el hurto impropio y el desbaratamiento de derechos acordados (casos de defraudaciones particulares, específicamente previstas en el art. 173, incs. 5º y 11, Cód. Penal, respectivamente), como así también el vaciamiento de empresas (figura agravada de defraudación, contemplada en el 174, inc. 6º, Cód. Penal).

 

El fundamento de la especie se encuentra en la distinción entre el dominio de la cosa y los derechos que se pueden otorgar jurídicamente sobre la misma. Aquí también habrá que distinguir atendiendo a que el derecho haya sido dado en concreto o se encuentre formulado en abstracto (patrimonio como prenda común de los acreedores). La frustración de esos derechos en forma patrimonialmente perjudicial constituye la defraudación.

 

En términos generales -luego veremos las exigencias propias del vaciamiento de empresas-, estas figuras requieren, pues, los elementos que se detallan a continuación.

 

La situación típica reclama la existencia de (a) un titular del dominio sobre una cosa, (b) la reserva del dominio por parte del titular, y (c) el otorgamiento de determinados derechos en concreto o en abstracto sobre la cosa a un tercero.

 

Por su lado, el tipo objetivo nos coloca ante un titular que frustra el derecho disponiendo de cualquier modo de la cosa y, con ello, desconociendo los mencionados derechos con perjuicio para el titular del derecho en abstracto o en concreto.

 

En el tipo subjetivo tenemos una figura con dolo respecto del desconocimiento del derecho otorgado.

 

En orden al sujeto activo, se trata de un delito especial propio.

 

Con relación al sujeto pasivo, es también calificado, ya que sólo puede ser ofendido penal el titular del derecho o el acreedor del sujeto activo.

 

Finalmente, atendiendo al objeto material, consiste en un delito de lesión.

 

2. Frustra un derecho, en sentido defraudatorio, quien habiendo otorgado derechos reales o personales sobre objetos que le pertenecen, realiza actos posteriores de obstaculización, impidiendo el pleno ejercicio de estos por parte del beneficiario, con desmedro patrimonial.

 

Las frustraciones de derechos se clasifican en defraudaciones irregulares particulares y defraudación irregular calificada. Las figuras particulares son el hurto impropio (art. 173, inc. 5º, Cód. Penal) y el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11, Cód. Penal); la figura calificada, el delito de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación o, más simplemente, vaciamiento de empresa (art. 174, inc. 6°, Cód. Penal).

 

III. El delito de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación o vaciamiento de empresa

 

1. La figura delictiva que escudriñamos en el presente texto se encuentra contemplada en el art. 174, inc. 6º, del Código Penal de la Nación Argentina.

 

Esta manda legal sanciona al que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital.

 

El delito no aparece en la versión original del Código Penal de 1921 (ley n° 11.179).

 

2. El delito de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación es, a tenor de su ubicación en el Capítulo 4 del Título 6 del Libro Segundo del digesto criminal de nuestro país, un delito contra la propiedad.

 

a. La propiedad, como objeto jurídico del Título 6 del Libro Segundo del Cód. Penal

 

La propiedad, como objeto de protección jurídico-penal del Título 6 del Libro Segundo, Cód. Penal, está constituida por losbienes susceptibles de apreciación pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurídicamente pertenecen a una persona de existencia visible o a una persona de existencia ideal.

 

Un bien es todo aquello que puede ser aprovechado o de utilidad para las personas, debido a ser susceptible de valor económico (art. 16 C.C.C.[18]). Pero para que los bienes puedan constituir una propiedad en el sentido de la tutela penal deben tener existencia independiente de la persona misma -lo que excluye a los bienes que, por su naturaleza, son inseparables de éstas, tales como su vida, su libertad, su honor y sus facultades personales-, a la vez que deben serapropiables por las personas de una manera exclusiva -lo que deja fuera al aire y al sol-.

 

Puede tratarse tanto de cosas como de derechos. Ellos pertenecen a una persona cuando el derecho se los atribuye a título de tenencia (art. 1910 C.C.C.), posesión (art. 1909 C.C.C.), dominio (art. 1941 y ss. C.C.C.) u otro derecho real (art. 1887 C.C.C.); a título de derecho personal; a título de expectativa reconocida legalmente, como es el lucro cesante y la pérdida de chance (art. 1738 C.C.C.); o a título de cualquier otra facultad jurídica cuyo ejercicio puede mejorar el estado de la fortuna de una persona (art. 338 C.C.C.), como el derecho a una sucesión o el derecho a hacer valer la prescripción de una deuda.

 

El concepto de propiedad pergeñado por el legislador penal difiere de las nociones de propiedad del Derecho civil y delDerecho constitucional. La “propiedad” protegida penalmente es más extensa -aunque, por cierto, lo comprende- que el derecho real de dominio, en virtud del cual una persona posee todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa (art. 1941 C.C.C.). Pero ella es menos abarcadora que la noción de propiedad como derecho constitucionalmente garantizado (art. 17 C.N.[19]), pues la Ley Suprema ampara bienes que, aunque tienen existencia objetiva y pertenecen a las personas, no son cubiertos por la protección penal, en razón de carecer de naturaleza económica. Es el caso de las adquisiciones procesales frente a las leyes nuevas, la cosa juzgada y los derechos de familia.

 

El Código Penal y las leyes que lo complementan protegen únicamente la propiedad común. La llamada “propiedad especial” -que goza de rango constitucional por imperio del artículo 17 C.N., y que tiene por objeto las obras del espíritu, los inventos y los descubrimientos, es decir, los derechos intelectuales- está resguardada penalmente por leyes especiales, tales como la ley n° 24.481, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; la ley n° 22.362, de Marcas y Designaciones; y la ley n° 11.723, de Propiedad Intelectual.

 

b. Rasgos generales del bien jurídico “propiedad”

 

Sentado esto, conviene añadir algunas consideraciones generales en orden a las características del bien jurídicotutelado en los delitos contra la propiedad.

 

La propiedad, bien jurídico preponderante en las figuras del título, es un bien jurídico individual, atendiendo la clasificación mencionada al titular del objeto jurídico. De acuerdo con el criterio de la percepción, es de carácter concreto. Colocando la directriz en el aspecto protegido frente a las defraudaciones, es de carácter normativo atento a basarse, por lo menos en lo que a defraudaciones se refiere, en el concepto patrimonio. Es prevalecientemente de origen real (las cosas apropiables son su presupuesto). Por último, es altamente permeable (lo que significa una importante apertura de las figuras que componen el título), sea a través de la modificación de la ley penal en blanco a la que remite en forma expresa o concluyente; sea mediante la apertura de sus tipos que permiten su reformulación a partir de las modificaciones culturales o avances científicos que se producen en la sociedad.

 

El funcionalismo sistémico de Jakobs tiende a proveer otra concepción: “Bien jurídico-penal en el ámbito de los delitos contra la propiedad, según este modelo, no es la cosa ajena o la relación del propietario con su cosa como unidad funcional de acciones y satisfacción de necesidades, o para la consecución de fines, sino la validez del contenido de la norma de que debe protegerse la propiedad…”[20].

 

Se trata de un bien jurídico disponible, salvo aquellos casos en que pertenece a una administración pública (art. 174, inc. 5º, Cód. Penal) en donde resultan indispensables ciertos actos formales para su utilización (en la razón de la agravante se nota el agregado de un bien jurídico complementario: la administración pública).

 

De lo expresado se desprende ab ovo que, además del baremo del riesgo tolerado, como criterio de imputación normativa de primer nivel, será de suma utilidad el principio de autoprotección del ciudadano (o, con menor precisión, de la víctima), en tanto juicio normativo de segundo grado. Se encuentra en el conjunto denominado mediating principles (principios limitadores de la punición)[21]. Cabe aclarar que la defraudación es un delito relacional -interactuación- lo que implica normativamente testear la interacción entre sujeto activo y víctima del engaño (infición del bien jurídico complementario) a los efectos de calcular la elevación del riesgo. Hay veces que se paga exigiendo, no sólo que se nos “engañe”, sino que lo sea de la mejor manera posible (v. gr., oblación del valor de la entrada para ver a un mago realizar actos propios de su arte ilusionista). La victimología, es decir, la teoría criminológica -etiológica o crítica- de la conducta de la víctima en la delincuencia, ha comenzado recientemente a irradiar su influencia sobre la dogmática del Derecho penal. A ese respecto, el punto central lo constituye la cuestión de cómo repercute en el injusto la corresponsabilidad de la víctima por lo sucedido, y especialmente, si la misma puede dar lugar a la exclusión del tipo o de la antijuridicidad. De otro modo: se trata de efectuar un abordaje acerca de la interacción entre el ofendido y su ofensor mediante una dogmática a partir del principio victimodogmático de la autorresponsabilidad del ciudadano[22] (deficientemente denominada autorresponsabilidad de la víctima). En primer lugar, se ha intentado demostrar tal posibilidad en la interpretación de los tipos de la Parte Especial. Así, por ejemplo, Amelung interpreta el tipo de la estafa en el Código Penal alemán (§ 263) en el sentido de que las dudas concretas de la víctima sobre las indicaciones del autor excluirán su error y con ello la responsabilidad penal por estafa consumada (pseudo analogía con el dolo eventual). En el trasfondo está la idea de que no necesita protección penal quien se puede proteger fácilmente a sí mismo haciendo caso a sus dudas[23]. De otro modo, la autoadministración del ciudadano quedaría apreciablemente reducida a través de una intromisión excesiva del Estado en la interactuación de los sujetos de derecho.

 

La victimodogmática, para Schünemann, es “…la regla de interpretación para eliminar del ámbito de penalización, en el marco de la interpretación permitida de los tipos, todo comportamiento frente al cual la víctima (…) no merece ni necesita de protección”. Nace del principio de autorresponsabilidad. “En el marco de los tipos penales concretos la pregunta acerca de qué significado tiene el principio victimodogmático en particular es una cuestión de la correcta interpretación de los elementos de los tipos penales en particular”[24].

 

No faltarán casos en que sea indispensable apelar al principio de confianza, como otro criterio de segundo grado, atendiendo al ámbito del tráfico negocial.

 

Incluso, ciertos tipos de defraudaciones sólo pueden interpretarse mediante la criba del último principio (defraudación por abuso de confianza). Su quebrantamiento (realización del comportamiento) y revocación (autoprotección de la víctima) serán temas institucionales a tener en cuenta en la adscripción de la conducta.

 

La imputación normativa (valoración de los aspectos externos e internos del tipo), es un método destinado a determinar las conductas penalmente irrelevantes (permitido tanto llevarlas a cabo como no hacerlo), frente a las relevantes (tipos de prohibición, mandato o justificación). La lógica deóntica, background de la analítica, se encuentra basada en la modalidad alética de lo posible; lo necesario o imposible son ajenos a lo susceptible de tipicidad (teoría de la acción). Es, por tanto, una manifestación del principio de reserva (art. 18 C.N.[25]).

 

Ha de destacarse que, como sucede en la mayoría de los títulos del Libro Segundo del Código Penal, la rúbrica de marras, si bien protege como objetividad preponderante o prevaleciente a la propiedad, también se cierne con su halo defensivo, y en el carácter de interés complementario o secundario, respecto a la libertad en un sentido amplio. Es un hecho común en los delitos, aunque poco desarrollado hasta la fecha por la doctrina, el de que ellos ofendan más de un bien jurídico[26] -protección lineal-. Este bien complementario -la libertad en sentido amplio- también es disponible y de carácter concreto.

 

En el caso de las defraudaciones, y como manifestación negativa de la voluntariedad, se atiende al discernimiento en concreto o a la intención, entendidos como el no conocer (ignorancia) o conocer falsamente (error) el acto que se lleva adelante o la imposibilidad de determinarse con relación a un fin, respectivamente, provocado por el dolo (de indudables características particulares) de un tercero. Se trata, pues, de figuras pluriofensivas. El sujeto pasivo del delito es aquel a quien se le afecta el patrimonio, mientras que el engañado o sometido al abuso, es un damnificado, aunque resulte inconcusa la posibilidad de que ambas cualidades las reúna un solo sujeto. Por eso, la bifurcación, habrá de tenerse en cuenta en las denominadas defraudaciones triangulares, donde por una tradición inveterada, la promiscuidad con que se tratan los conceptos de sujeto pasivo y damnificado resulta escandalosa. El enroque de objetividades jurídicas a través de esta clase de confusiones puede crear serias paradojas en el análisis de las figuras puntuales.

 

Pero es posible una mayor explanación en este punto.

 

Como antes se anotó, existen figuras de defraudación que agregan un nuevo bien jurídico, como el caso de las defraudaciones en contra de la administración pública (art. 174, inc. 5º, Cód. Penal) o las que son susceptibles de afectar la seguridad pública (art. 174, inc. 4º, Cód. Penal).

 

En virtud de ser un bien jurídico disponible, es viable, en lo relativo a las causas de justificación, la legítima defensa propia o de terceros (art. 34, incs. 6º y 7º, Cód. Penal). No resultará inusual que la conducta sea atípica por concurrir el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber como causa de justificación (art. 34, inc. 4º, Cód. Penal) en blanco que comprende diversos supuestos esparcidos por todo el ordenamiento jurídico (v. gr., derecho de retención del art. 2587 del C.C.C.). Aunque muchos autores no recalan en su determinación, resulta improrrogable recordar que las causas de justificación no están sometidas a las pautas de interpretación restrictiva exigidas para los preceptos penales como consecuencia de provenir de distintos sectores del ordenamiento jurídico ajenos al principio de fragmentariedad que rige a aquellos, aunque in totum sean reconocidas por el digesto criminal a través de tipos penales en blanco (v. gr., art. 34, inc. 4º, Cód. Penal). La analogía como la utilización de los denominados principios generales del Derecho (C.C.C., art. 2) son perfectamente compatibles, desde la óptica de la lógica deóntica, con los mencionados permisos fuertes o tipos de justificación (teoría de los elementos negativos del tipo), sometidos al principio lex specialis.

 

El Título 6, de acuerdo a las distintas modalidades que afectan a la objetividad jurídica y sus particulares modos de exclusión de la responsabilidad penal (entendida en sentido lato), se distribuye en diez capítulos, que llevan las siguientes denominaciones: “Hurto” (1), “Robo” (2), “Abigeato” (2 bis), “Extorsión” (3), “Estafas y otras defraudaciones” (4), “Usura” (4 bis), “Quebrados y otros deudores punibles” (5), “Usurpación” (6), “Daños” (7) y “Disposiciones generales” (8).

 

c. Las nociones de “propiedad” y “patrimonio”

 

En la actualidad existe cierta tendencia a considerar que la denominación propiedad no responde al verdadero contenido del título (Título 6 del Libro Segundo, Cód. Penal), promoviendo político-criminalmente (de lege ferenda) su sustitución por la depatrimonio. Se asegura que proteger el derecho de propiedad significa, más exactamente, proteger el contenido económico que la propiedad entraña[27]. La crítica, incluso, concentra su mayor potencial en relación con el delito aquí analizado específicamente. Las defraudaciones, en general, y el vaciamiento de empresa, como una de sus manifestaciones, son el paradigma que sustenta la evolución conceptual anotada.

 

Es pertinente consultar los antecedentes legislativos argentinos vinculados con la tipificación de los delitos que ofenden este objeto jurídico.

 

El Proyecto de 1937 denominaba al Título VI del Libro Segundo (De los delitos), Delitos contra el patrimonio. Sus autores -Coll y Gómez- destacaban: “Para responder a las exigencias de una mayor precisión científica, llamamos a estos delitos «contra el patrimonio» y no «contra la propiedad», como lo hace el código actual (p. XLV. Entrecomillado interno en el original).

 

Con la rúbrica Delitos contra el patrimonio, el Proyecto de 1941, daba nombre al Título Tercero, de la Sección Segunda (Delitos contra los bienes jurídicos de los particulares), del Libro Segundo (Delitos) del mismo.

 

El Proyecto de 1951, en su Libro Segundo, al Título IV, lo llamó De los delitos contra el patrimonio.

 

El Libro Segundo del Proyecto de 1953, contenía en el Libro Segundo, Sección Primera, el Título VI que se denominaba Delitos contra los derechos patrimoniales. El Capítulo II se llamaba Delitos contra el patrimonio en general. Allí se encontraban enclavadas las defraudaciones.

 

Es habitual que en los estudios sobre el delito de defraudación se produzcan pronunciamientos sobre el concepto depatrimonio. La razón es que siempre se ha entendido que la preceptiva exige la disposición patrimonial y, a su vez, ésta tiene que adquirir su carácter perjudicial a partir del desequilibrio producido en dicha entelequia, desde una óptica dinámica y atendiendo a los intereses del titular de éste en el tráfico. Se toma en cuenta el patrimonio de la víctima como unidad o conjunto. El concepto de daño patrimonial es el punto neurálgico en la construcción de la dogmática de las defraudaciones. Por ser un delito de doble tramo (error – disposición patrimonial) en lo relativo a los resultados materiales, la opción, de las distintas procreadas por la doctrina, que se acepte respecto del concepto patrimonio incidirá directamente en la télesis de las figuras.

 

Distintas nociones se han desarrollado en relación a la idea de patrimonio. Ellas van desde el concepto jurídico elaborado por Binding[28] -según el cual el patrimonio es la suma de todos los derechos y deberes patrimoniales- hasta el concepto personal originado en Bockelmann y fundamentado por Otto -con arreglo al cual el patrimonio debe considerarse una “unidad estructurada” que garantiza el desarrollo de la personalidad en el ámbito de los objetos-. Pero, además, pasa por los conceptos económico (patrimonio como conjunto de bienes y posiciones económicamente valorables de una persona, sin importar que se encuentren o no reconocidos jurídicamente como “derechos”), mixto (patrimonio como conjunto de bienes o derechos con valor económico y que, además, gozan de protección jurídica), dinámico (patrimonio como interés protegible no solamente en su dimensión estática sino también en su aspecto dinámico, abarcando la tutela tanto la conservación de bienes como su aumento) y personal (patrimonio como “unidad estructurada” que garantiza el desarrollo de la personalidad en el ámbito de los objetos).

 

Para nosotros, estas posiciones no se encuentran todas en un mismo plano semiótico. Existen teorías estructurales (jurídica, económica, ecléctica) y teorías complementarias (dinámica y personal). Las últimas no tienen asidero sin un quicio en las primeras. No existe, pues, ningún tipo de obstáculo para agregar las segundas a los fines de perfeccionar las primeras.

 

Entendemos, en tal sentido, que al valor jurídico protegido patrimonio pueden pertenecer solamente los bienes de una persona con contenido pecuniario (económico), por más nimio que éste -intersubjetivamente (por la teoría de la insignificancia)- sea -y en esto nos plegamos a la idea de personalización-, que no se encuentren en oposición con el sistema de valores fundamentales plasmados por la Constitución[29], entre los que se encuentra desde ya la convivencia social pacífica y la resolución de los conflictos de conformidad a los procedimientos legales -regulados específicamente en el Derecho civil- (jurídico).

 

Amén de lo expresado, siendo el bien jurídico una forma de desarrollo de la persona en el sistema social (dinámico), habrá de tenerse en cuenta que la relación entre el valor y el sujeto permitan la realización de éste en el sistema jurídico de que se trate. No sólo lo que tiene, sino también lo que puede tener. De todos modos, habrán de ser criterios normativos basados en la idoneidad del objeto para satisfacer la función que le es propia, atendidas las circunstancias y fines particulares de cada sujeto, los que confirmen o nieguen la presencia de la lesión típica.

 

Con esto incluimos cierto carácter dinámico y personal[30] en el concepto; más aún cuando, a diferencia de otros delitos contra la propiedad, aquí, en las defraudaciones, el daño consiste en el desplazamiento patrimonial -consumación- y no en la obtención de la cosa por el agente -agotamiento-.

 

Pero el valor patrimonial de una cosa no se identifica con su exacto valor económico. Puede carecer de valor para cualquier persona que no sea su propietario, pero en cuanto esté incorporado a su patrimonio, tendrá valor patrimonial. El nulo (para otros) o ínfimo valor de la cosa, en ese sentido, no le quita el carácter de objeto del delito.

 

d. Aspecto del bien jurídico protegido a través de la figura de afectación maliciosa del normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación o vaciamiento de empresa

 

Finalmente, corresponde puntualizar que, como objeto de tutela específica, el vaciamiento de empresa protege laincolumidad cuantitativa de la propiedad ajena en cualquiera de sus aspectos, contra actos frustratorios de derechos reales o personales por parte de quien, respecto de objetos que le pertenecen, realiza actos posteriores de obstaculización, impidiendo el pleno ejercicio de estos por parte del beneficiario, con desmedro patrimonial[31].

 

El delito se muestra, así, como una ofensa cuantitativa a la propiedad[32] de un tercero, que no es otro que el acreedor del establecimiento o explotación, pudiendo tratarse tanto de una persona física como de una jurídica, quienes tienen en el patrimonio del establecimiento o explotación, garantía o prenda común[33]. Conforme expresa Buompadre, el bien jurídico protegido es la propiedad ajena, entendida como el derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas acreencias, evaluables económicamente, en relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado por las conductas típicas de vaciamiento[34].

 

La defraudación no existirá, pues, cuando se produzca una simple mudanza de los elementos que componen el patrimonio de una persona, sino sólo cuando se verifique una modificación perjudicial de la misma, o sea, una verdadera disminución del acervo patrimonial.

 

3. Existe cierta tendencia a denominar al delito que estudiamos “vaciamiento de empresa”[35] con tonalidad más criminológica que técnico-jurídica[36]. En la misma sintonía, Goldman lo llama “desbaratamiento de empresa”[37]. Hay, también, quien ha propuesto la designación de “fraude empresarial”[38].

 

Otros, lo estiman un abuso de confianza[39] atendiendo a la relación jurídica anterior que da lugar al protocolo de deberes que coloca en posición de garante a determinados sujetos. Pero el bien no les pertenece, sino que es sólo una garantía, entendida en sentido amplio, frente al posible incumplimiento de las obligaciones a su favor.

 

La figura fue introducida por la ley 25.602[40]. Alguna de sus variantes encontraban regulación en el art. 6º de la ley 20.840, nominada bajo el nombre de “ley de subversión económica”, hoy derogada.

 

La manda muestra la improvisación y la ligereza en la elaboración[41].

 

Al momento de introducirse la regla al Código Penal, Argentina era uno de los países con  los riesgos económicos más altos del planeta[42]. No sólo se pretendió mostrar a través del deber ser algo que en el mundo del ser no existía (seguridad económico-jurídica), sino que la clase política intentó aplacar así los reclamos de la sociedad frente al avance de cierto tipo de criminalidad económica: los graves y escandalosos casos de vaciamiento en el que estaban implicados empresarios, banqueros y financistas y que ocasionaron importantes perjuicios a grandes sectores de la población[43].

 

La interpretación histórica del precepto actual requiere tener en cuenta el antecedente a fin de resolver acerca de la existencia de una hipótesis o una pluralidad. Su regulación ha sido criticada por la mayoría de los autores, por deficitaria en su construcción, por ser sobreabundante[44], llegándose a decir que es “…una suerte de ley de obediencia debida al Fondo Monetario Internacional, para vergüenza de todos los argentinos”[45]. Los poderes legislativos nacionales deben supeditarse a órganos supranacionales que en su seno no cumplen con el requisito de división de funciones de poder del Estado moderno. De este modo, los países quedan subyugados a una dictadura de carácter internacional ejercida por organismos de carácter netamente monetarios, ajenos a los fines sociales y jurídicos de los Estados[46]. Es lo que en la actualidad se ha denominado principio del déficit democrático.

 

El art. 6º de la ley 20.840 decía: “Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de setenta y cinco mil a cinco millones de pesos, si no resultare un delito más severamente penado, el que, con ánimo de lucro o maliciosamente, con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minero o destinado a la prestación de servicios, enajenare indebidamente, destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital, o comprometiere injustificadamente su patrimonio”.

 

En esa figura delictiva el bien jurídico era supraindividual -seguridad nacional-[47]. En la nueva, es individual -lapropiedad-.

 

Con arreglo a lo ya anotado, pensamos que lo protegido es el patrimonio como base del normal funcionamiento de la empresa[48]. No obstante, sería poco serio no reconocer como bien jurídico mediato al orden económico como normal funcionamiento de las empresas en el mercado (ratio legis).

 

La situación típica contiene un presupuesto: la existencia de una empresa u organización empresarial que se encuentre desarrollando regularmente sus actividades de acuerdo con el giro habitual de sus negocios y una relación crediticia de manera válida entre el deudor (la empresa) y el acreedor[49].

 

A partir de su sanción surgieron dos teorías diferentes en relación con su estructura.

 

Una de carácter sintáctico que, basada en el punto y coma a mitad de la redacción, y en un apego extremo e implacable a la literalidad de las palabras, y no a su conexión, estima que la regla se puede separar en dos partes autónomas. Dos posiciones existen dentro de esta corriente: a) La extrema, que estima que se trata de dos delitos diferentes los cuales, incluso, pueden concurrir realmente[50]; y b) La limitada, que considera que la regla contiene dos modalidades de comportamiento típico[51]. Su máxima debilidad, en cualquiera de sus opciones, se encuentra en que, a pesar de la bifurcación que se pretende entrambos supuestos delitos o modalidades, al tratar a la segunda figura o modalidad, los autores enrolados en estas posiciones no pueden dejar de hacer mención al desenvolvimiento de la empresa; esto es, el segundo delito o modalidad no puede ser tratado sin apelar a la actividad (desenvolvimiento) de una empresa. Es que la dependencia inconsciente que manejan es una señal clara de indivisibilidad de la figura en cuanto a comportamientos típicos o a esa segunda supuesta modalidad.

 

Otra de aspecto semántico-pragmático, basada en sus antecedentes legislativos, su finalidad y la sistemática de las figuras delictivas, considera que el precepto contiene una sola figura delictiva en donde el punto y coma ha sido utilizado para diferenciar el comportamiento típico (afectar el normal desenvolvimiento) y los distintos medios alternativos a través de los cuales puede llevarse a cabo tal conducta (destruir, dañar, hacer desaparecer, etc.).

 

El contexto permite acordar con la segunda, pues las conductas aludidas con posterioridad al punto y coma se encuentran reguladas en la mayoría de los casos por otras figuras establecidas en el CP. De no relacionársela con la primera cláusula, conductas de sujetos ajenos a todo interés en el devenir de la empresa quedarían atrapadas sin sentido por esta regla (v.gr., el sujeto que por el sólo hecho de causar daño destruyere una máquina). Por otro lado, la primera tesis se encuentra en el camino de la analogía prohibida, construyendo más supuestos que el específicamente previsto por la ley.

 

 

La conducta típica -que es única[52]- se manifiesta en una frase verbal: afectar el normal desenvolvimiento, esto es, menoscabar el regular desarrollo de la actividad a la que está destinado el establecimiento o explotación comercial[53]. Entendemos que filológicamente “normal desenvolvimiento” es un elemento normativo[54] de carácter científico, que debe determinarse científicamente de acuerdo con las pautas y estándares contemporáneos relativos a la particular organización de este tipo de que se trate.

 

Inspirado en el propósito de pergeñar una tal determinación, Goldman, luego de subrayar que “es harto complejo definir qué se entiende por normal desenvolvimiento de una firma, puesto que «lo normal para unos puede ser anormal para otros»”, expresa: “…algo de luz puede echarse al asunto si, en lugar de enfocarnos en encontrar alguna forma específica de asignación de recursos dentro de una empresa que pueda catalogarse de «normal», nos centramos en el análisis de la función empresarial misma. En tal sentido, lo «normal» es que un empresario, partiendo de los conocimientos y recursos a su disposición, trate de organizarlos de modo tal de obtener un beneficio económicamente apreciable. Esa estructura organizativa, va de suyo, no será estática, en la medida en que no es posible conocer de antemano cuál es la disposición específica de recursos que puede resultar más eficiente o reportar un mayor provecho.

La actividad empresarial supone un proceso de aprendizaje que puede llevar a adoptar nuevas configuraciones de los recursos disponibles, formas más beneficiosas de alcanzar los objetivos de la empresa. Por otra parte, las cambiantes condiciones del mercado en que opera cada empresa y el descubrimiento de nuevas oportunidades de negocio son factores que también pueden obligar al empresario a replantear la asignación de recursos materiales e inmateriales a su disposición. De tal forma, no puede identificarse el «normal desenvolvimiento» con aquello que venía haciéndose de forma habitual dentro de una firma o establecimiento en un período de tiempo determinado. Lo «normal» en el desarrollo de la actividad empresarial, será entonces no una forma determinada de hacer las cosas, sino la búsqueda permanente de nuevas y mejores formas de alcanzar los fines de la empresa y obtener ganancias por medios lícitos. Lo «normal», en una empresa, no es permanecer estática, sino cambiar, adaptarse, evolucionar constantemente”[55].

 

Decimos que es una conducta única y no dos tipos o figuras como se afirma, pues aislar sistemáticamente en los confines del tipo destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar, fraudulentamente disminuir bienes, aunque sean de capital, encaja en figuras delictivas tradicionales (hurto, robo, daño, etc.) si se los descontextualiza de su carácter de medios para afectar el normal desenvolvimiento. ¿Cuál sería la finalidad de la superfetación de normas? Es cierto: la redacción deja mucho que desear; pero nada hace pensar y hasta resulta absurdo hacerlo, en una figura con la infinita gama de conductas que se le enrostra. Por otro lado, afectar el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación es una conducta tan indeterminada que, de no mencionarse los medios a través de los cuales puede producirse, estaríamos ante una violación del principio lex certa como corolario del principio de legalidad, comprendiendo incluso conductas que, dentro de determinados ámbitos del tráfico comercial son adecuadas, aun cuando externamente puedan ser vistas como altamente riesgosas. Vale decir que el vocablonormal es un elemento normativo de carácter valorativo cultural, cuya apertura infinita sólo se puede contener determinando los medios desestabilizantes. Obsérvese, por fin, que la doctrina que afirma que existen dos figuras, no puede desprenderse de la que supuestamente es segunda para analizar los medios de afectación del regular desenvolvimiento[56].

 

Establecimiento o explotación es el lugar o el conjunto de elementos destinados a la actividad lucrativa en el mercado (comercial), a las operaciones destinadas a la obtención, transformación o transporte de un producto (industrial); a la agricultura y ganadería (agropecuaria); a la explotación de determinadas sustancias inorgánicas susceptible de apreciación económica (minera) o a cuidar intereses o satisfacer necesidades del público o de entidades públicas o privadas (prestaciónde servicios). Los lugares y explotaciones afectados están contenidos en una enunciación estricta. No existe posibilidad de extenderla más allá de los previstos expresamente.

 

La ley no tiene en cuenta la magnitud de la empresa (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

 

En cuanto a los medios, la regla contiene también una enunciación taxativa. La ley habla de destruir (reducir a pedazos, cenizas o deshacer una cosa de tal modo que no pueda cumplir ningún cometido), dañar (menoscabar el objeto de tal modo que no sirva para cumplir con su finalidad específica), hacer desaparecer (ocultar, quitar de la vista en forma rápida), ocultar(esconder, tapar o disfrazar) o fraudulentamente disminuir (en forma engañosa o falaz reducir algo). Lo atacado es el valor del bien, o sea, su grado de utilidad o aptitud funcional en el establecimiento o explotación.

 

Respecto de los objetos atacados que repercuten en el normal funcionamiento, la enunciación es meramente ejemplificativa. En general, tiene que tratarse de bienes de capital, es decir, aquellos factores de producción constituidos por inmuebles, maquinaria o instalaciones de cualquier género, que, en colaboración con otros factores, principalmente el trabajo, se destinan a la producción de bienes.

 

La ley, por vía de ejemplo, habla de materias primas (concepto funcional que alude a las materias que una industria o fabricación necesita para sus labores, aunque provengan, como sucede frecuentemente, de otras operaciones industriales),productos de cualquier naturaleza (objetos fabricados o elaborados sin distinción de características), máquinas (artificio del hombre para aprovechar, dirigir o regular la acción de una fuerza), equipos (colección de utensilios, instrumentos y aparatos especiales para un fin determinado).

 

Como toda defraudación exige un perjuicio patrimonial para un tercero (acreedor) derivado de la afectación del normal desenvolvimiento del establecimiento o explotación y que es consecuencia de la destrucción, daño, desaparición, ocultamiento o disminución fraudulenta de los bienes de capital. Como se advierte, algunos delitos que aparecen como independientes en el CP, se convierten en esta figura en delitos medios (v. gr., daño).

 

El tipo subjetivo sólo es comisible con dolo directo[57]. La norma contiene un elemento impropio de la actitud interna:maliciosamente, vale decir, con la intención directa y solapada de afectar el normal desenvolvimiento[58].

 

El tipo normativo reclama un comportamiento que eleve el riesgo de disminución del valor del bien de capital por algunos de los medios taxativamente previstos por la ley y que los mismos (destrucción, daño, desaparición, ocultamiento, disminución fraudulenta), a su vez, se realicen en la afectación del normal desenvolvimiento del establecimiento o explotación. El riesgo no tolerado se genera en un primer escalón en el resultado dañar, hacer desaparecer, ocultar, disminuir fraudulentamente bienes de capital. Aquí se encuentra la imputación del medio. Luego ese medio ha de plasmarse en la afectación del normal desenvolvimiento del establecimiento o explotación. Cuando presupuesto del resultado material del particular delito es un delito medio, con un resultado material, se produce el fenómeno apuntado.

 

Sujeto activo sólo puede ser la persona física titular o representante de la sociedad (con nivel jerárquico en el ámbito de decisión o disposición) con capacidad para realizar los medios apuntados[59]. Las interpretaciones histórica y legislativa concurren en ese sentido. Asimismo, puede observarse que el hecho de un tercero sobre el lugar o giro no representa ninguna expresión de sentido defraudatoria. Es un delito especial propio[60]. Por tanto, la intervención delictiva de quien no reúne las características apuntadas se limita a la posibilidad de participación necesaria, no necesaria o instigación. No obstante, la convergencia intencional requerirá que en los intervinientes concurra el elemento subjetivo específico requerido por la norma.

 

En lo que se relaciona con el sujeto pasivo, diremos que los ofendidos penales son, aquí, los acreedores del establecimiento o explotación (personas físicas o jurídicas), atento a que el patrimonio es prenda común de los acreedores.

 

El delito se consuma con la afectación del normal desenvolvimiento[61]. Desde este punto de vista, entonces, se trata de un delito de resultado, toda vez que exige que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta, o sea, de una modificación del mundo externo distinguible secuencialmente de la conducta desplegada. La realización de alguno de los medios previstos por la ley sin que se produzca dicha consecuencia es una tentativa. También lo son aquellos comportamientos destinados a destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir, sin lograr el cometido, y con intención de afectar el normal desenvolvimiento (art. 42 Cód. Penal).

 

En cuanto al objeto material, es un delito de lesión.

 

El delito ha quedado fuera de la jurisdicción federal[62] a la que estaba sometida la regla derogada del art. 6º de la ley 20.840 (subversión económica).

 

La figura se agrava si es cometido por un funcionario o empleado público (art. 77 Cód. Penal), el cual sufrirá inhabilitación especial perpetua (art. 174, último párrafo, Cód. Penal). Este párrafo (que se extiende a los incisos 4 y 5 del art. 174) fue introducido por la misma ley que previó esta figura[63].

 

Bibliografía:

 

Aboso, Gustavo Eduardo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, B de f, Buenos Aires, 2012.

 

Aller, Germán, Dogmática de la acción y praxis penal, B de f, Montevideo – Buenos Aires, 2009.

 

Arocena, Gustavo A. – Balcarce, Fabián I., Defraudaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2018.

 

Buompadre, Jorge E., “Artículo 174”, en AA.VV., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección), Marco A. Terragni (coordinación), Hammurabi, Buenos Aires, 2009.

 

______ , Estafas y otras defraudaciones, LexisNexis, Buenos Aires, 2005.

 

______ , Tratado de derecho penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 2009.

 

Carrera, Daniel Pablo, Administración fraudulenta. Deslealtad de resguardadores de patrimonio ajeno, Astrea, Buenos Aires, 2002.

 

Carrizo, Rubén O., “Fraude empresarial: un nuevo tipo defraudatorio o un forzado reciclaje legislativo”, en DJ, 2003-3.

 

Creus, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, 6ª edición, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1999.

 

Creus, Carlos – Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte Especial, 7ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007.

 

De la Mata Barranco, Norberto J., “El concepto de patrimonio y de daño patrimonial en el delito de estafa. El delito de estafa en los países miembros de la UE”, en AA.VV., Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo, Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 2006.

 

Díaz, Emilio C., El Código Penal para la República Argentina. Comentario a sus disposiciones, 5ª edición, La Facultad, Buenos Aires, 1947.

 

Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte Especial, 2ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.

 

Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte Especial, 3ª edición, actualizada por Guillermo Ledesma, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.

 

Gavier, Ernesto, “Unidad XII. Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la situación o apoderamiento de inmuebles y daños”, en Fabián I. Balcarce (dir.), Derecho Penal. Parte Especial. Libro de estudio, Advocatus, Córdoba, 2009.

 

Goldman, Diego Hernán, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, en Derecho Penal, Delitos económicos, Alejandro Alagia – Javier De Luca – Alejandro Slokar (directores), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, año II, n° 4, abril de 2013.

 

Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, CAE, Buenos Aires, 1941.

 

Hefendehl, Roland, “Bien jurídico: imperfecto, pero sin alternativa”, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, traducción de María Martín Lorenzo, Edisofer, Madrid, 2008.

 

Ilharrescondo, Jorge Marcelo, “El nuevo delito de subversión económica (artículo 174, inciso 6, del Código Penal)”, en AA.VV.,Derecho penal empresario, Guillermo J. Yacobucci (director), B de f, Buenos Aires, 2010.

 

Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, traducción de J. Cuello Contreras – J. Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2ª edición, 1995.

 

Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique, Notas al Código Penal argentino, 2ª edición, Lerner, Córdoba, 2000.

 

Laje Anaya, Justo – Laje Ros, Cristóbal, Notas al Código Penal argentino. Reformas. Actualización, Alveroni, Córdoba, 2006.

 

Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, Tomassi, Buenos Aires, 1923.

 

Núñez, Ricardo C., Las disposiciones generales del Código Penal, Lerner, Córdoba, 1988.

 

______ , Manual de derecho penal. Parte Especial, 3ª edición, actualizado por Víctor F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2008.

 

______ , Tratado de derecho penal, Lerner, Córdoba, 1989.

 

Palacio Laje, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Lerner, Córdoba, 2002.

 

______ , “La nueva protección de tarjetas de crédito y débito (Comentario al inciso 15 del art. 173 y al nuevo art. 286 del CP, introducidos por ley 25.930)”, en Semanario Jurídico, n° 1490, 30 de diciembre de 2004.

 

Pastor Muñoz, Nuria, “La construcción de un tipo europeo de estafa: rasgos de la definición del comportamiento típico”, en AA.VV., Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo, Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 2006.

 

Ramos, Juan P., Curso de derecho penal, compiladores Isauro P. Argüello y Pedro Frías, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1944.

 

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña – Miguel Díaz y García Conlledo – Javier De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.

 

Schünemann, Bernd, “El sistema del ilícito jurídico-penal: concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace entre el sistema de la Parte General y la Parte Especial”, en Bernd Schüneman, Obras, traducción de Mariana Sacher, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009.

 

Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4ª edición, 11ª reimpresión, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrío, TEA, Buenos Aires, 2000.

 

Zieschang, Frank, “La protección de la propiedad a través del delito de estafa”, en Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones – I, Edgardo Alberto Donna (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000-1.

 

 

 

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina). Profesor de Derecho Penal (Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Nacional del Nordeste, Universidad Nacional de La Rioja, todas de la República Argentina, y Universidad Andina Simón Bolívar, del Estado Plurinacional de Bolivia, entre otras altas casas de estudios). Codirector del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (C.I.I.D.P.E.), de la República Argentina. E-Mail: gustavo.alberto.arocena@gmail.com.

 

[1] En adelante: de esta forma o, simplemente: “Cód. Penal”.

 

[2] Arocena, Gustavo A. – Balcarce, Fabián I., Defraudaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 79 y ss.

 

[3] Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, Tomassi, Buenos Aires, 1923, t. V, pp. 179 y 180; Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, CAE, Buenos Aires, 1941, t. IV, pp. 195, 201 y 245; Ramos, Juan P., Curso de derecho penal, compiladores Isauro P. Argüello y Pedro Frías, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1944, t. VI, p. 65; Díaz, Emilio C., El Código Penal para la República Argentina. Comentario a sus disposiciones, 5ª edición, La Facultad, Buenos Aires, 1947, p. 397; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte Especial, 3ª edición, actualizado por Guillermo Ledesma, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. VII, p. 27.

 

[4] Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4ª edición, 11ª reimpresión, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrío, TEA, Buenos Aires, 2000, t. IV, p. 338; Fontán Balestra, Tratado, t. VI, p. 27.

 

[5] Cfr. González Roura, Octavio, Derecho penal, Parte Especial, Abeledo, Buenos Aires, 1922, t. III, p. 209.

 

[6] Tangencialmente, Palacio Laje, Carlos, “La nueva protección de tarjetas de crédito y débito (Comentario al inciso 15 del art. 173 y al nuevo art. 286 del CP, introducidos por ley 25.930)”, en Semanario Jurídico, n° 1490, 30 de diciembre de 2004, p. 887.

 

[7] Soler, Derecho penal argentino, t. IV, p. 338.

 

[8] Soler, Derecho penal argentino, t. IV, p. 339; Fontán Balestra, Tratado, t. VI, p. 27.

 

[9] Creus, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, 6ª edición, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, p. 462.

 

[10] Núñez, Ricardo C., Las disposiciones generales del Código Penal, Lerner, Córdoba, 1988, p. 124.

 

[11] Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 3ª edición, actualizado por Víctor F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2008, pp. 247 y 248.

 

[12] Soler, Derecho penal argentino, t. IV, p. 336 y 342; Fontán Balestra, Tratado, t. VI, p. 28.

 

[13] Soler, Derecho penal argentino, t. IV, p. 343.

 

[14] Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, p. 283. Lo siguen Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique,Notas al Código Penal argentino, 2ª edición, Lerner, Córdoba, 2000, t. II, p. 430.

 

[15] Núñez, Manual, p. 247.

 

[16] Creus, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, pp. 463 y 464.

 

[17] Véase Moreno (h), El Código Penal y sus antecedentes, t. V, p. 198.

 

[18] Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

 

[19] Constitución de la Nación Argentina.

 

[20] Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, traducción de J. Cuello Contreras – J. Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2ª edición, 1995, 2/5, pp. 46 y 47.

 

[21] Hefendehl, Roland, “Bien jurídico: imperfecto, pero sin alternativa”, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, traducción de María Martín Lorenzo, Edisofer, Madrid, 2008, t. I, p. 395.

 

[22] Aller, Germán, Dogmática de la acción y praxis penal, B de f, Montevideo – Buenos Aires, 2009, p. 151.

 

[23] Así lo expone Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña – Miguel Díaz y García Conlledo – Javier De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, t. I, 14/16, pp. 562 y 563.

 

[24] Schünemann, Bernd, “El sistema del ilícito jurídico-penal: concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace entre el sistema de la Parte General y la Parte Especial”, en Bernd Schünemann, Obras, traducción de Mariana Sacher, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. II, pp. 347, 348 y 356.

 

[25] Prescribe esta norma, en lo que aquí interesa: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

 

[26] Soler, Derecho penal argentino, t. IV, p. 171.

 

[27] Buompadre, Estafas y otras defraudaciones, p. 4.

 

[28] De la Mata Barranco, Norberto J., “El concepto de patrimonio y de daño patrimonial en el delito de estafa. El delito de estafa en los países miembros de la UE”, en AA.VV., Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo, Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 2006, p. 206.

 

[29] Zieschang, Frank, “La protección de la propiedad a través del delito de estafa”, en Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones – I, Edgardo Alberto Donna (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000-1, p. 18.

 

[30] La combinación es admitida por Pastor Muñoz, Nuria, “La construcción de un tipo europeo de estafa: rasgos de la definición del comportamiento típico”, en AA.VV., Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo, Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 2006, p. 263.

 

[31] En contra, Goldman, quien aduce: “todas las acciones mencionadas en la norma a lo que apuntan es a impedir, obstaculizar o frustrar el normal desenvolvimiento de una empresa. Ergo, cabe sostener que el objeto de la protección penal no es otro que el patrimonio de la empresa como tal o, más precisamente, la libre disponibilidad de los factores materiales e inmateriales necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial. Lo que se procura es que nadie impida o estorbe ilegítimamente el funcionamiento de la empresa, ya sea perturbando su actividad o privándola de los elementos indispensables para la consecución de sus fines económicos” (Goldman, Diego Hernán, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, en Derecho Penal, Delitos económicos, Alejandro Alagia – Javier De Luca – Alejandro Slokar –directores-, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, año II, n° 4, abril de 2013, p. 202). Este autor enfatiza que “…más allá del propósito y los discursos de los legisladores, el texto finalmente sancionado no posee referencia alguna que habilite a sostener que la tutela penal está dirigida a proteger el patrimonio de los acreedores del accionar de sus inescrupulosos deudores”, aunque admite que “…indirectamente, [la figura penal] pueda quizá contribuir a tal fin” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 200). Para él, “…resulta bastante claro que todas las acciones mencionadas en la norma a lo que apuntan es a impedir, obstaculizar o frustrar el normal desenvolvimiento de una empresa. Ergo, cabe sostener que el objeto de la protección penal no es otro que el patrimonio de la empresa como tal o, más precisamente, la libre disponibilidad de los factores materiales e inmateriales necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 202).

 

[32] Mutatis mutandis, Carrera, Daniel Pablo, Administración fraudulenta. Deslealtad de resguardadores de patrimonio ajeno, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 53.

 

[33] En la misma dirección se expide Aboso: “Este tipo de defraudación atenta contra los derechos crediticios de los acreedores al menoscabarse el funcionamiento de una empresa, o bien atacando los bienes muebles que integran el capital de aquélla” (Aboso, Gustavo Eduardo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, B de f, Buenos Aires, 2012, p. 952).

 

[34] Buompadre, Jorge E., “Artículo 174”, en AA.VV., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección), Marco A. Terragni (coordinación), Hammurabi, Buenos Aires, 2009, t. 7, p. 174, donde el jurista correntino agrega: “…el bien jurídico protegido por el tipo penal es la «propiedad», cuya devaluación en sentido económico se produce como consecuencia de las conductas defraudatorias propias del vaciamiento empresarial. Precisamente, unas de las diferencias con el delito de subversión económica previsto en la derogada ley 20.840 reside en el contenido del interés vulnerado; no se trata, como en el supuesto de la mencionada ley, de un bien jurídico colectivo, supraindividual de tipo macrosocial –como lo es, ciertamente, la seguridad nacional, la cual se veía afectada por acciones que repercutían… en la riqueza económica nacional-, sino de un bien jurídico individual, de tipo microsocial, cuya afectación se produce como consecuencia de una lesión a un patrimonio individualmente considerado”.

 

[35] Palacio Laje, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Lerner, Córdoba, 2002, p. 25.

 

[36] Sostiene Ilharrescondo: “Sabido es que la expresión «vaciamiento de empresa» tiene un sentido más simbólico que jurídico, aunque no puede dudarse de que esta expresión resulta ser  muy utilizada en la jerga comercial. Las empresas no se «vacían» como si nos estuviésemos refiriendo a un simple vaso con agua. Sin embargo, es harto frecuente en el ámbito empresarial que se ejecuten conductas que3 impliquen afectar el activo del establecimiento, con miras generalmente a vulnerar intereses de terceros (acreedores de la empresa, trabajadores, el propio Estado, etcétera)” –Ilharrescondo, Jorge Marcelo, “El nuevo delito de subversión económica (artículo 174, inciso 6, del Código Penal)”, en AA.VV., Derecho penal empresario, Guillermo J. Yacobucci (director), B de f, Buenos Aires, 2010, p. 364-.

 

[37] Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 195.

 

[38] Carrizo, Rubén O., “Fraude empresarial: un nuevo tipo defraudatorio o un forzado reciclaje legislativo”, en DJ, 2003-3, p. 1089.

 

[39] Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 2009, t. 2, p. 348; Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p. 65.

 

[40] B.O.N, 29/12/2009.

 

[41] Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p. 29.

 

[42] Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p. 27.

 

[43] Gavier, Ernesto, “Unidad XII. Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la situación o apoderamiento de inmuebles y daños”, en Fabián I. Balcarce (dir.), Derecho Penal. Parte Especial. Libro de estudio, Advocatus, Córdoba, 2009, t. II, p. 104.

 

[44] Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte Especial, 2ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, t. II-B, p. 642.

 

[45] Buompadre, Jorge E., Estafas y otras defraudaciones, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 228.

 

[46] En forma igualmente crítica, Goldman, categórico, expresa: “Vástago indeseado de la crisis que vivió nuestra República en los albores de este siglo, producto culposo de alegadas presiones ejercidas por organismos internacionales, remedio improvisado frente a presumibles impunidades, la figura incorporada como inc. 6 del art. 174 Cód. Penal vino al mundo tan malhadada que, transcurrida ya más de una década desde su aparición, la doctrina no …ha arribado a consenso alguno en relación a su recta interpretación” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 195).

 

[47] Creus, Carlos – Buompadre, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, 7ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 569.

 

[48] De igual modo, Donna, Derecho penal. Parte Especial, t. II-B, p. 642.

 

[49] Creus – Buompadre, Derecho penal. Parte Especial, t. 1, p. 570.

 

[50] Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, pp. 25, 41, 85 y 105.

 

[51] Gavier, “Unidad XII”, II, p. 105.

 

[52] En contra, Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p. 41; Buompadre, Estafas y otras defraudaciones, p. 230; Creus – Buompadre, Derecho penal. Parte Especial, t. 1, p. 571; y Donna, Derecho penal. Parte Especial, t. II-B, p. 645. En la misma sintonía que nosotros, Goldman: “…una lectura integral de la norma lleva a concluir que es impropio hablar de la existencia de dos tipos penales. Lo que tenemos, en rigor, es un único tipo cuyo núcleo está dado por la acción de «afectar» el normal funcionamiento o desenvolvimiento de una empresa” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 203).

 

[53] En opinión de Goldman, “…afecta el normal desenvolvimiento de una firma no sólo quien …busca que «el establecimiento empresario, cualquiera sea su entidad, deje de funcionar como lo venía haciendo», sino también quien impide o dificulta ilegítimamente la reorganización de los factores de producción en pos de lo que, a criterio del empresario, es una forma más beneficiosa de hacer las cosas o una posibilidad

de aprovechar nuevas oportunidades de negocios. Tal sería el caso, verbigracia, de quien abusivamente impide que la firma se deshaga de bienes que han quedado en desuso o devenido obsoletos, que se abandonen determinadas líneas de producción para concentrarse en otras que se estiman más provechosas, que se implementen novedosas metodologías de trabajo, etc. Interpretar la idea de «normal desenvolvimiento» de modo que abarque globalmente la actividad empresarial, considerando a la empresa no como un conjunto de factores estáticos sino como un sistema en permanente evolución, creo que contribuye a dar tutela a una de las funciones socialmente más valiosas de la empresa, como es la de innovar generando nuevos productos o servicios, introduciendo procesos más eficientes, etc.” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 206).

 

[54] También Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p. 90.

 

[55] Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, pp. 204 y 205. El jurista resume: “…podemos decir que la noción de «normal desenvolvimiento” comprende toda aquella actividad desarrollada en el marco de la empresa que tiene por objeto la obtención de un provecho pecuniario lícito para aquélla, incluyendo tanto el desempeño de las tareas o funciones habituales como la introducción de todo cambio a la organización que pueda estimarse a prioribeneficioso para la misma” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 206).

 

[56] Por caso, Buompadre, Estafas y otras defraudaciones, p. 231

 

[57] Creus – Buompadre, Derecho penal. Parte Especial, t. 1, p. 572; Buompadre, Estafas y otras defraudaciones, p. 234; Donna,Derecho penal. Parte Especial, t. II-B, p. 644.

 

[58] No alcanzamos a detectar el término legal que lleve a conceptuarlo como delito de resultado cortado. Sobre el tema, Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p.101.

 

[59] En contra, Donna, Derecho penal. Parte Especial, t. II-B, p. 647, y Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 211, quien, incluso, manifiesta: “…considero que los casos en que la autoría podría recaer sobre los accionistas mayoritarios, directores, administradores u otros sujetos que ejercen el control de la empresa ni siquiera deberían ser los más comunes. Aun cuando, en teoría, el tipo penal podría captar algunas acciones desplegadas por quienes dirigen o administran la empresa en perjuicio de terceros (principalmente acreedores o socios con participación minoritaria), en particular aquellas vinculadas al ocultamiento, enajenación o desvalorización de sus bienes, la mayoría de esos actos de «vaciamiento» encuentran, en mi opinión, una adecuación típica más precisa en otras figuras previstas en el Código Penal o en leyes especiales. Así, los actos realizados en detrimento de los intereses de socios minoritarios resultarán encuadrables, la mayoría de las veces, en tipos como el de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7, Cód. Penal), balance falso (art. 300, inc. 2, Cód. Penal) o autorización de actos indebidos (art. 301 Cód. Penal). En cuanto a los derechos de los acreedores, parecieran encontrarse más específicamente protegidos por las figuras de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11, Cód. Penal), las distintas modalidades de quiebras y deudores punibles (arts. 176 a 180 Cód. Penal), y aún por la genérica estafa del art. 172 Cód. Penal, cuando adopta la forma del abuso de confianza. Inclusive, algunas leyes especiales prevén formas de protección penal de ciertos acreedores en particular, como lo es el caso del art. 10 de la ley 24.769, que reprime la denominada «insolvencia fiscal fraudulenta», constituida por aquellos actos destinados a frustrar total o parcialmente las expectativas de cobro de los fiscos nacional y provinciales, derivadas de determinaciones administrativas de obligaciones impositivas o de multas por incumplimiento de las leyes de procedimiento tributario” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, pp. 211 y 212). Con el objeto de dejar claramente sentada su posición, el autor añade: “…soy de la idea de que la figura en examen, en tanto reprime conductas destinadas a impedir u obstaculizar el funcionamiento normal y armónico de una empresa, tendrá habitualmente por sujetos activos a sujetos ajenos a la titularidad o control de la firma, tales como socios minoritarios que bloquean ilegítimamente las decisiones de la mayoría, empleados infieles que sabotean sus operaciones o activistas que buscan interrumpir o perjudicar seriamente sus operaciones. Más aún, el tipo penal contempla formas de ataque al bien jurídico protegido (destruir o dañar bienes que conforman el capital de la empresa) que constituyen modalidades típicas de sabotaje, que difícilmente vayan a ser cometidas por los propios titulares del patrimonio afectado, y que resultan a las claras incompatibles con la noción de «vaciamiento», la cual implica, precisamente, un modo ilícito de conservación de la hacienda de la firma, a través de su escamoteo a las acciones de cobro de los acreedores” (Goldman, “Breves notas en torno al delito de «desbaratamiento de empresa» del art. 174, inc. 6 del Código Penal”, p. 212).

 

[60] Creus – Buompadre, Derecho penal. Parte Especial, t. 1, p. 571. Parece ser la opinión de Laje Anaya, Justo – Laje Ros, Cristóbal, Notas al Código Penal argentino. Reformas. Actualización, Alveroni, Córdoba, 2006, pp. 281 y 282.

 

[61] Lo considera de igual forma Aboso: “La consumación se alcanza cuando el autor consigue la mentada afectación del normal desarrollo de la actividad económica de la empresa, lo que debe traducirse de manera inexorable en un perjuicio económico” (Aboso,Código Penal de la República Argentina, p. 954).

 

[62] Donna, Derecho penal. Parte Especial, t. II-B, p. 648.

 

[63] Palacio Laje, Delitos de vaciamiento de empresas, p. 26.

Citar: elDial.com - DC25F7 

 

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