October 14, 2019

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La garantía a un tribunal imparcial y el derecho al recurso -Comentario al fallo “Scarnato” del TSJ de la Ciudad de Buenos Aires-(*)

September 20, 2018

 

 

 

La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires pronunciada en “Scarnato” trae a este ámbito judicial la consideración de dos cuestiones estrechamente vinculadas, a saber: por un lado, los alcances de la garantía a un tribunal imparcial y, por otro, el derecho al recurso del justiciable.

 

Ante ello, me propongo escudriñar si lo resuelto -con su proyección sobre la administración de justicia en la ciudad- se ajusta a los estándares fijados por el derecho internacional con jerarquía constitucional, preocupado éste por afianzar de manera plena y sustancial, especialmente cuando se trata del condenado, el derecho que le asiste a que su sentencia sea revisada por jueces imparciales de un tribunal superior, de talque se le garantice, de modo real y no sólo formal, que la sentencia impuesta-eventualmente de corresponder-será revocada o modificada, todo ello, en los términos de los artículos 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, inciso 2, apartado h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 40, inciso 2, letra b), punto 5, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal (denominado “Reglas de Mallorca”, en cuyo segundo inciso de su regla cuarta establece que: “Los tribunales deberán ser imparciales... Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa”); entre otros instrumentos supranacionales.

 

I. Antecedentes del caso

 

De acuerdo al muy ajustado racconto que hizo el propio Tribunal Superior de Justicia en su resolución interlocutoria, los antecedentes se pueden resumir con lo siguiente:

 

1. El Defensor General Adjunto en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, en representación de Scarnato, se presentó directamente ante el Tribunal Superior de Justicia debido a que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas había declarado inadmisible el recurso de inconstitucionalidad que, a su vez, antes había interpuesto el defensor oficial de cámara contra la confirmación de la sentencia condenatoria impuesta a Scarnato, consistente ésta en la pena de seis meses de prisión de cumplimiento en suspenso, en orden al delito de amenazas simples.

 

2. En su recurso de inconstitucionalidad, el defensor de cámara había denunciado la arbitrariedad de la condena, toda vez que entendió que ella estaba sólo fundada en una apreciación fragmentada de la prueba. Asimismo, invocó la afectación de la defensa en juicio y el debido proceso legal, como también, de los principios de culpabilidad e inocencia, puesto que, por un lado, consideró que se había confirmado una condena sobre la base de una errónea interpretación de los hechos y las pruebas rendidas durante el debate y, por el otro, porque estimó que se había omitido celebrar la audiencia de visu prevista por el artículo 41 del Código Penal.

 

Por último, y relevante para este escrutinio, el defensor público planteó que su apelación extraordinaria no debía ser tratada por cuatro de los cinco jueces naturales del Tribunal Superior de Justicia, pues, de hacerlo ellos, iba a afectarse la garantía de la imparcialidad, en tanto que dichos cuatro magistrados ya habían intervenido de manera sustancial con anterioridad-la quinta integrante del TSJ no lo había hecho porque se encontraba de licencia-,injerencia ésa que se había originado en el marco de la queja que, a su vez, había articulado el representante del Ministerio Público Fiscal ante la denegación del recurso de inconstitucionalidad que había dirigido contra la absolución dispuesta por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, y porque, precisamente para revocar esa absolución de Scarnato, los cuatro jueces supremos de la ciudad habían realizado -en esa anterior ocasión-un amplio análisis de los hechos y de la prueba, cuya valoración era esencialmente motivo del nuevo recurso de la defensa, y, por sobre todo, porque el reenvío que habían ordenado, había sido con la directiva de que los nuevos jueces de Cámara -los jueces del TSJ consideraron que los anteriores que ya habían intervenido absolviéndolo a Scarnato tenían, lógicamente, que apartarse- debían pronunciarse “…conforme a lo aquí expuesto”.

 

3. La nueva sala de la Cámara confirmó finalmente la condena de Scarnato. Ante ello, el defensor de cámara interpuso el ya consignado recurso de inconstitucionalidad que fue declarado inadmisible.

 

4. Fue entonces, ante tal declaración de inadmisibilidad, que el defensor general adjunto dedujo la indicada queja, en la que planteó, como cuestión preliminar, que los cuatro jueces integrantes del TSJ que se habían pronunciado con anterioridad con respecto a la queja presentada por el MPF, deberían apartarse del conocimiento de esta vía recursiva, esto, por el temor de parcialidad objetiva que generaba en su asistido.   

 

Pero lo hizo con la siguiente particularidad: por un lado, con respecto a los cuatro jueces que ya habían tenido a la vista y analizado profusamente las actuaciones principales, es decir, los Dres. Lozano, Conde, Ruiz y Casás. Entendió que debían excusarse de seguir interviniendo en función de la derivación que correspondía hacer de la propia doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad in re “Galantine”[1].

 

Y, por el otro, sólo específicamente con relación a tres de los cuatro jueces que ya habían intervenido, es decir, con respecto a los Dres. Conde, Ruiz y Casás, correspondía que se apartaran sobre la base de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación delineada a partir de sus pronunciamientos en “Llerena” (Fallos: 328:1491, de 17 de enero de 2005); “Dieser” (Fallos: 329:3034, de 8 de agosto de 2006); y “Alonso” (Fallos: 330:1457, de 10 de abril de 2007), entre otros en tanto esos tres ministros no se habían limitado a la consideración de si el hecho, en última instancia, podía o no configurarse como cometido mediando “violencia de género”, como sí se había ceñido a confirmar el Dr. Lozano. Por el contrario, habían hecho pleno mérito de los hechos y prueba del debate y, concretamente, por sobre cómo debían resolver en consecuencia los nuevos jueces de cámara.

 

Es decir, el defensor general adjunto consideró que, al dejar sin efecto la absolución y ordenar el reenvío para que otros jueces se pronunciaran sobre la apelación de la defensa, dichos magistrados del TSJ, por como “valoraron y prejuzgaron -en el correcto sentido- los elementos de convicción en función de los cuales no sólo reafirmaron el concepto y alcance de la ‘violencia de género’ conforme la normativa internacional, nacional y local vigentes y su aplicación al caso -como se limitó a hacer el Dr. Lozano-, sino los conducentes a disipar cualquier estado de duda sobre la ocurrencia del hecho en sí de amenazas imputado y a descalificar toda sentencia que no sea la condenatoria sobre la base de[l] exhaustivo examen de todas y de cada una de las pruebas y constancias e indicios de la causa rendidos en el debate”, habían ya comprometido su opinión y que, de no prosperar la planteada recusación, se afectaría la garantía de todo imputado a ser juzgado o revisada su condena por un tribunal imparcial.

 

5. Cada uno de los cuatro jueces del Tribunal Superior de Justicia recusados emitió un informe con relación a las causales alegadas por la defensa, y, a excepción de la Dra. Ruiz que sí se excusó de seguir interviniendo, los restantes ministros -los otros tres recusados y la Dra. Weinberg que no había sido recusada porque se encontraba de licencia cuando el TSJ había intervenido con anterioridad- resolvieron: “1. Tener por excusada a la Dra. Alicia E. C. Ruiz para continuar interviniendo en el proceso. 2. Rechazar in limine la recusación planteada por la defensa…”.

 

6. Para una mayor comprensión de lo que la defensa calificó como prejuzgamiento por parte de los magistrados Conde, Ruiz y Casás, y de si éstos habían comprometido su opinión sobre el fondo del asunto, resumidamente, destaco que, en la primera intervención, habían establecido:

 

La preopinante Dra. Conde que: “…tiene asidero lo expuesto por la Fiscalía de Cámara en orden a que en dicho recurso ‘detalló y criticó cada segmento del fallo impugnado, señalando cómo éste se alejó de las pruebas obrantes en la causa, [denunciando] que [el tribunal de apelación] se ponía a juzgar a la víctima y al Fiscal en lugar de los hechos y la responsabilidad del imputado, y [señalando también] que exponía una visión estereotipada de la mujer -que el Estado tiene la obligación de erradicar-… el Ministerio Público Fiscal justifica suficientemente que la argumentación sobre la cual se apoya el pronunciamiento absolutorio resulta descalificable por arbitrario, toda vez que no tiene sustento razonable en las circunstancias de la causa que la Cámara debió haber analizado para fundar su determinación. En este sentido, entiendo que acierta la recurrente en cuanto expresa que la discusión que propone no remite exclusivamente [aunque, agrego, sí necesario]a una mera discrepancia con la apreciación de aspectos fácticos o probatorios propios de los jueces de mérito, sino que su denuncia evidencia la existencia de serios defectos de motivación en la resolución emitida que desbordan los límites impuestos por la sana crítica racional…”.

 

Asimismo, para justificar su valoración y enjuiciamiento de las cuestiones de hecho y prueba que la condujo a su fallo revocatorio de la absolución, también la Dra. Conde citó lo dicho por la Corte Suprema en su precedente “Casal” (Fallos: 328:3399). En tal orden, recordó que: “en materia de prueba, la casación [o el tribunal que ejerce dicha función] debe entender en todos los casos [judiciales en los cuales se requiere su intervención] valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios [conforme a las pautas de la lógica, la experiencia, la psicología y/o del sentido común] se aplicaron correctamente [en el análisis de las pruebas reunidas], en tanto que incumbe a esta Corte [y, mutatis mutandi, a esta instancia] entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica”.

 

Tras lo cual, asimismo, advirtió que: “… Por lo tanto, aunque en principio el examen de las cuestiones de hecho y prueba debe reposar en la órbita de incumbencia de las instancias inferiores, este Tribunal ha expresado mucho antes de ahora que ello no constituye per se un impedimento para que en su labor jurisdiccional habilite esta vía en los supuestos en los que se evidencie una ostensible ausencia de fundamento, para el mantenimiento de la determinación a la cual se hubiere arribado, con prescindencia de la sana crítica…”.

 

Al punto entonces de la descalificación de lo argumentado y resuelto por la Cámara en el sentido de la absolución de Scarnato, la Dra. Conde desautorizó y canceló cualquier margen para una sentencia que no sea únicamente condenatoria.

 

En efecto, dijo igualmente: “En primer lugar, el razonamiento con arreglo al cual se consideró que el sub judice no se encuentra comprendido en un ‘contexto’ de violencia se muestra inconsistente y se aparta injustificadamente de las circunstancias relevantes de la causa. Al respecto, la concepción que la alzada afirma tener sobre la cuestión refleja una inteligencia estereotipada y estrecha sobre qué constituye violencia contra la mujer…en la decisión del tribunal a quo se desconoció la existencia de un ‘contexto’ de violencia contra la mujer, sobre la base de considerar que la denunciante no sufrió ningún episodio de aquella especie ‘durante la convivencia, ni en un ámbito doméstico común’… Este punto de partida, a la luz del repaso normativo efectuado y de lo ventilado en el marco de la audiencia de debate, aparece absolutamente inadmisible…”.

 

Luego de su escrupuloso examen de porqué efectivamente hubo un contexto de “violencia de género” y de por qué no cabía ningún margen para que no sea Scarnato finalmente condenado, procedió, con idéntica minuciosidad, a examinar nuevamente las mismas circunstancias fácticas, para, entonces, sentenciar que: “…En segundo lugar, aunque en cierto punto vinculado con lo antes indicado, también se advierte un claro defecto de fundamentación en cuanto a cómo fue analizado, cuestionado y desechado en la resolución del a quo el testimonio de la mujer que sostuvo ser víctima de violencia. En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto denuncia que el razonamiento de la Cámara, respecto de la eventual falta de acreditación del hecho investigado, contiene defectos, omisiones o discordancias que no permiten considerarlo como una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias de la causa. En concreto, aun dejando a un lado el presumible error involuntario de referirse a la damnificada como imputada…, el fallo impugnado de un modo completamente arbitrario le atribuye mendacidad o fabulación al testimonio ofrecido por la denunciante, en el marco de la audiencia de juicio, sobre la base de considerar, equivocadamente, que ella le habría escondido u ocultado información relevante a la policía, a las oficinas de asistencia a la víctima y a la propia Fiscalía… Lo expuesto en el apartado que antecede pone de manifiesto en mi opinión que la Cámara, para arribar a la respuesta que entendió adecuada al sub judice en el marco de su competencia ordinaria, tergiversó el alcance de la prueba legalmente incorporada al debate y examinó los testimonios de los principales testigos de una forma que se muestra fragmentaria, incongruente o antojadiza. La determinación del tribunal a quo a través del único voto fundado en que se apoya la conclusión según la cual las pruebas producidas impedirían reconstruir históricamente con la certeza necesaria lo ocurrido y que por ello se encontraría impedido, a la luz de la regla del in dubio pro reo derivada del principio de inocencia, de formularle un juicio de reproche cabal al imputado en torno a la hipótesis sostenida por la parte acusadora, aparece censurable con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad. Es que, si bien la apreciación de la prueba constituye prima facie una tarea privativa de los jueces de mérito y no sería susceptible de revisión por esta instancia extraordinaria, ello, como fue anticipado al iniciar este voto, no impide reconocer una excepción a esta regla con sustento en la mencionada doctrina (Fallos: 334:1644; entre otros)...” (los destacados no son del voto original de la Dra. Conde).

 

El Dr. Casás, a su turno, dejó en claro que coincidía, en lo sustancial, con lo razonado por las Doctoras Conde y Ruiz.

 

Tras lo cual, únicamente agregó que: “Lo relatado pone en evidencia que los magistrados, al valorar la situación denunciada por la ex pareja de Scarnato, se apartaron de lo dispuesto por la ley aplicable al caso… Es, entonces, descalificable la afirmación de los magistrados que consideraron inverosímil el testimonio brindado por la denunciante señalando que ‘[n]adie que es amenazado de muerte por quien ante testigos exhibe un arma de fuego, que luego es ocultada en las inmediaciones, luego de haber solicitado socorro policial, guarda silencio sobre este hecho’… En síntesis, se partió de una premisa falsa para cuestionar la veracidad del testimonio de la denunciante y quitarle entidad probatoria… (lo destacado me pertenece, pues no corresponde a la sentencia publicada).

 

La Dra. Ruiz, por su lado, también había efectuado un exhaustivo análisis de las cuestiones fácticas y del modo en que la Cámara las había valorado para arribar a una sentencia absolutoria. De modo singular, expresó que compartía con la Dra. Conde su: “…prolija referencia a los aspectos más cuestionables de la sentencia de la Sala III… El minucioso análisis del contenido del fallo que consta en el apartado 2, puntos 2.1 y 2.2 del voto de la jueza Conde demuestran acabadamente la arbitrariedad denunciada por la Fiscalía. En lo que sigue solo habré de subrayar algunos aspectos que ratifican la invalidez de la resolución recurrida… no basta con recurrir dogmáticamente al principio de in dubio pro reo para conferir a ese juicio racionalidad y autosuficiencia. Resulta contradictorio efectuar una fundamentación basada parcialmente en elementos de prueba sobre lo debatido e invocar un estado de duda insuperable…”.

 

Precisamente por ello, cuando la sentencia condenatoria pronunciada por los nuevos jueces fue apelada, se excusó de seguir interviniendo en la causa.

 

El Dr. Lozano, por su parte, se limitó a analizar los argumentos por los que la sala a quo había descartado que el hecho hubiese sido cometido en un “contexto de violencia de género”.

 

En ese sentido, tras su propia consideración de los hechos y su prueba, con sus razones, concluyó que: “En suma, la Cámara, infundadamente, ha declarado inconstitucional en forma implícita el artículo 6, inc. a) in fine de la ley nº 26.485, y sin que hubiera mediado petición de parte legitimada”.

 

II. Las razones de los jueces del Tribunal Superior para no excusarse

 

Al momento de rechazar la pretensión de la defensa, la Dra. Conde consideró que la:“…recusación formulada por la defensa debe ser rechazada in limine, sin llamar a integración, dado su manifiesta improcedencia (doctrina de la CSJN expresada en Fallos: 306:2070; 310:687; 310:1542, entre otros…)”.

 

Para ello, se respaldó en fallos de la Corte Suprema de Justicia, por cierto, bastante anteriores al consignado por la defensa como punto de partida de su nueva doctrina, esto es, “Llerena”, del año 2005, pues la Dra. Conde -como reiterarían los demás ministros que coincidieron con su pronunciamiento desestimatorio- citó los registrados a 280:347 (de 1971); 301:117 (de 1979); 305:1978 (de 1983); 306:2070 (de 1984); 310:687 (de 1987); 310:1542 (de 1987); 311:578 (de 1988), a excepción del conocido pronunciamiento “Borbolla” (“B. 890. XLVIII. RECURSO DE HECHO Borbolla, María Mafalda s/homicidio culposo”, causa n° 5556/11), de 21 de octubre de 2014, pero que la Dra. Conde, de todos modos, consideró que no era aplicable con respecto a Scarnato porque -“a contrario sensu” de lo que estimó había sido su anterior intervención- la Corte, que había compartido lo dictaminado por el procurador general, estimó en “Borbolla” que sí cabía la recusación porque: “si bien la corte provincial dispuso devolver la causa a la instancia para que otro juez dictara una nueva sentencia ‘ajustada a derecho’, no puede dejar de advertirse que en su anterior intervención quedó manifestada una conclusión de claro sentido condenatorio [y que] La altísima probabilidad de una condena en el segundo juicio se materializó…”, por lo que resolvió finalmente que correspondía hacer lugar a la queja de la defensa de Borbolla, toda vez que era decisiva:“… la circunstancia de que el tribunal que revisó la sentencia condenatoria en segunda instancia haya estado integrado por los miembros que antes habían resuelto anular la absolución con argumentos de fondo que, como se ha visto, contenían una categórica tendencia condenatoria, no se adecua al estándar al estándar de imparcialidad requerido por las normas federales que rigen la materia. Esta es, a mi juicio, una conclusión basada en la doctrina de los precedentes de la Corte de Fallos: 330:1457; 331:1605; 333:1075, voto del juez Petracchi y, entre otros, 333:1987, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, según la cual la imparcialidad es un principio normativo que contiene la exigencia de que el juzgador no se guíe por opiniones preconcebidas, sino que aborde la cuestión de una manera original e inédita, que le permita el dictado de una sentencia con esos mismos atributos cognoscitivos” (del dictamen del Dr. Casal, de 12 de septiembre de 2013, que compartió la Corte).

 

Así, la Dra. Conde consideró que su anterior injerencia y su exhaustivo análisis de las cuestiones de hecho y prueba dirimentes, junto con sus argumentos de fondo, no supusieron con las palabras usadas por el Procurador General Casal, “una categórica tendencia condenatoria”, no obstante que aquélla había dicho antes, precisamente con respecto a la opción absolutoria, que: “… el razonamiento con arreglo al cual se consideró que el sub judice no se encuentra comprendido en un ‘contexto’ de violencia se muestra inconsistente y se aparta injustificadamente de las circunstancias relevantes de la causa… la concepción que la alzada afirma tener sobre la cuestión refleja una inteligencia estereotipada y estrechasobre qué constituye violencia contra la mujer… en la decisión del tribunal a quo se desconoció la existencia de un ‘contexto’ de violencia contra la mujer… Este punto de partida, a la luz del repaso normativo efectuado y de lo ventilado en el marco de la audiencia de debate, aparece absolutamente inadmisible… también se advierte un claro defecto de fundamentación en cuanto a cómo fue analizado, cuestionado y desechado en la resolución del a quo el testimonio de la mujer que sostuvo ser víctima de violencia. En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto denuncia que el razonamiento de la Cámara, respecto de la eventual falta de acreditación del hecho investigado, contiene defectos, omisiones o discordancias que no permiten considerarlo como una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias de la causa…, el fallo impugnado de un modo completamente arbitrario…  Lo expuesto en el apartado que antecede pone de manifiesto en mi opinión que la Cámara, para arribar a la respuesta que entendió adecuada al sub judice en el marco de su competencia ordinaria, tergiversó el alcance de la prueba legalmente incorporada al debate y examinó los testimonios de los principales testigos de una forma que se muestra fragmentaria, incongruente o antojadiza. La determinación del tribunal a quo… a la luz de la regla del in dubio pro reo… aparece censurable con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad...” (los destacados no corresponden al original de la Dra. Conde).

 

Más allá de las diferencias con “Borbolla” en orden a la clase de delito, con respecto al Tribunal de Alzada de la primera revisión de la provincia de San Juan-que revocó la absolución y reenvió para que se hiciera un nuevo juicio y que luego “revisó” la condena pronunciada confirmándola, y que con respecto a Scarnato no se ordenó un nuevo debate, sino que se mandó areconsiderar la condena ya dictada en primera instancia como, así, de lo rendido y evaluado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad- de los términos de la sentencia que revocó la absolución-segúnse desprenden del dictamen de la procuración- no surge que haya habido ningún exceso ni ninguna expresión que denote que sí hubo “una categórica tendencia condenatoria” y que no la haya habido en lo resuelto por el Tribunal Superior de la Ciudad.

 

En efecto, tampoco el tribunal de San Juan había hecho expresa alusión a que debía inclinarse por una única solución posible, pues sólo devolvió la causa a la Instancia de mérito para que otro juez dictara una nueva sentencia con la consigna deque debía serlo “ajustada a derecho”, expresión que, ciertamente, no parece muy diferente a “dejar sin efecto la resolución de Cámara,…, y devolver las actuaciones a la Cámara para que otros jueces se pronuncien sobre el recurso de apelación de la defensa, conforme a lo aquí expuesto”, empleada por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA.

 

Por otra parte, la Dra. Conde reiteró la anterior doctrina del Máximo Tribunal en el sentido de que:“las opiniones que los jueces de la Corte Suprema han expresado en sentencias, sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que fueron dictadas, no constituyen prejuzgamiento que autorice la recusación con causa” (con la cita de Fallos: 280:347 y 301:117), y lo mismo:“cuando se plantearen nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas” (en Fallos: 305:1978) y que, en punto al apartamiento de los jueces que suscribieron una decisión anterior, su prejuzgamiento tiene que ser expreso y recaer sobre la misma cuestión de fondo a resolver (en Fallos: 311:578), es decir, en suma, la Dra. Conde destacó, con respaldo en esos precedentes, que no se configuraba prejuzgamiento cuando el tribunal se hallaba en la obligación de expresar su opinión acerca de un asunto relacionado con la materia controvertida, siempre que, de sus propias consideraciones, no se extrajera una categórica tendencia por una única solución posible que lesione el estándar de imparcialidad exigible en esta materia (del fallo “Borbolla”).

 

Con respecto a la invocación por la defensa de la doctrina sentada in re “Galantine”, la Dra. Conde discrepó y destacó que, para su aplicación, era necesario demostrar, en forma clara y precisa, la razón del temor de parcialidad, amén de que subrayó que no alcanzaba a vislumbrar cuál era la conexión entre las circunstancias del pronunciamiento por el que se había revocado la absolución de Scarnato y lo resuelto en el mencionado precedente “Galantine”, en el que el Tribunal Superior, por mayoría, realizó una interpretación de lo estipulado en el artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resolviendo a la postre que no correspondía que el tribunal de juicio tuviese contacto con la prueba reunida durante la investigación en forma previa a la celebración del debate, mientras que, con la recusación que se les planteaba en el caso “Scarnato”, lo que se cuestionaba era la tarea revisora del propio Tribunal Superior.

 

Volveré sobre este tópico, pero adelanto que si bien es cierto que en “Galantine” se zanjó el debate suscitado entre jueces del fuero penal de la ciudad sobre la base de lo regulado por el indicado art. 210 del CPPCABA, el espíritu de la solución dada por el propio Máximo Tribunal local y lo que se quiso evitar en lo sucesivo con ella, es idéntico a lo deducido con la recusación de los jueces del Tribunal Superior en “Scarnato” atento al reenvío ordenado y a la revisión en ciernes, pues, en una y otra situación, del mismo modo que lo propuso el procurador y compartió finalmente la Corte en “Borbolla”, se trata de preservar siempre, en uno y otro caso, a la imparcialidad como principio normativo que contiene la exigencia de que el juzgador no se guíe por opiniones preconcebidas, sino que aborde la cuestión de una manera original e inédita, de tal que le permita el dictado de una sentencia con esos mismos atributos cognoscitivos, sin condicionamientos incluso subconscientes.

 

Cabe recordar que el procurador que dictaminó en “Borbolla”, respaldó su conclusión en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”,  del 2 de julio de 2004, en la que, precisamente, consideró que afectaba el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial que los jueces que ya habían analizado parte del fondo -y no sólo las formas- al resolver un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, no se abstuvieran de intervenir en los recursos contra la posterior sentencia condenatoria cuyo dictado habían propiciado (§ 174).

 

La Corte Suprema también advirtió que una circunstancia como la apuntada comprometía de manera refleja la garantía de ladoble instancia, en la medida en que ésta exige: “que la revisión amplia de la sentencia sea efectuada por magistrados que no conocieron anteriormente el hecho ni formaron criterio sobre el derecho aplicable”, pues, de lo contrario, la “doble instancia significaría, tan sólo, doble revisión por las mismas personas” (en el indicado “Dieser”, lo resaltado me pertenece).

 

Con lo que, en orden a la progresividad de la interpretación de la doctrina de “Galantine” que auspició la defensa de Scarnato, no es significativo ni dirimente que el TSJ no “recibiera” prueba alguna, y que sólo contara con atribuciones para observar el desarrollo argumental que sobre la rendida en el debate efectuaran los jueces de grado y de mérito, y, fundamentalmente, que únicamente contara con competencia para determinar si un pronunciamiento fue emitido con arreglo a las normas aplicables y a la sana crítica racional, pues de lo que se trata es de determinar si esa revisión no puede estar condicionada por el propio juicio ya efectuado.

 

Por lo demás, muy interesantes fueron los otros argumentos ensayados por el Tribunal Superior para rechazar el apartamiento de sus miembros recusados.

 

Es decir, los que se vinculan con cuestiones institucionales, dada la ausencia de conjueces del rango superior, como con la posibilidad de que la recusación, en los términos deducidos por la defensa pública en “Scarnato”, se convierta en una peligrosa herramienta de futura manipulación.

 

Pues, en dicho sentido, la Dra. Conde, amén de negar su prejuzgamiento, reflexionó que no podía prosperar la pretensión de la defensa de Scarnato, “máxime cuando esa recusación es masiva. De otra manera, la recusación constituiría una herramienta a la que podrían acudir los litigantes para sortear las previsiones constitucionales que establecen la existencia del Tribunal (cf. el art. 107 y concordantes de la CCBA) y el modo de designación de sus integrantes (cf. los arts. 111 de la CCBA); requisitos de designación que, a la fecha, únicamente cumplimos quienes lo integramos”.

 

El Dr. Casás compartió las razones expuestas por la Dra. Conde, y, por su parte, la Dra. Weinberg con las de ésta y las del Dr. Lozano; de este modo, ambos entendieron que la recusación deducida ponía en riesgo la institucionalidad y que debía ser rechazada in limine.

 

En efecto, el Dr. Lozano, del mismo modo que la Dra. Conde, acudió al argumento institucional y a la supuesta imposibilidad de materializar el desplazamiento de los jueces porque, con sus palabras: “Conforme la doctrina sentada por este Tribunal la recusación no procede cuando lo que se pretende es el apartamiento en forma masiva de todos los miembros de este Tribunal. De otra manera, la recusación constituiría una herramienta a la que podrían acudir los litigantes para sortear las previsiones constitucionales que establecen la existencia del Tribunal (cf. el art. 107 y concordantes de la CCBA) y el modo de  designación de sus integrantes (cf. al art. 111 de la CCBA); requisitos de designación que únicamente cumplimos quienes lo integramos”.

 

Luego, también citó precedentes de la Corte Suprema y, en cuanto al planteo derivado de la doctrina del fallo “Galantine”-al que ciertamente tanto contribuyó-, consideró que, amén de que había sido “fruto de una reflexión tardía pues fue introducido en la queja a estudio”, esto es, recién por el defensor general adjunto, con lo que ya merecería por esto ser rechazado, tampoco justificaría la excusación, pues, en los términos en que la recusación había sido trazada, no había conexión con la doctrina “Galantine” y porque, de todos modos, al expresarla el TSJ, tampoco había establecido con ella que la necesidad de mantener al juez del debate sin contacto con algunas de las actuaciones de la investigación penal preparatoria, especialmente con la prueba ofrecida por las partes (art. 210 del CPPCABA), era una derivación directa de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires o que era la única solución posible compatible con dicha constitución, pues, según la exégesis del Dr. Lozano, uno de los mentores de esa doctrina, “la ley -no la Constitución- libra a la partes -no al juez- la iniciativa de incorporar prueba al expediente. En ese orden de ideas, al juez le corresponde tan solo la verificación de que la prueba que una de las partes busca ingresar cumple con las condiciones exigibles a ese fin”, y porque ante los jueces del Tribunal Superior, como ante los jueces de cámara, “no se produce prueba sino que ésta viene producida, como principio, en la primera instancia… pues ambos revuelven recursos y eso no viene regulado por el 210 del CPP… este Tribunal tampoco examina la prueba sino la conformidad con la CCBA del examen que de ella realizó el tribunal de la causa. En otras palabras, el Tribunal revisa el hilo discursivo efectuado por la Cámara”.

 

III. La garantía a la imparcialidad

 

Pues bien, ante el argumento en orden a que la recusación sobre la base de la doctrina “Galantine” no podía prosperar dado lo intempestivo de su deducción, basta recordar que -de modo inveterado- la Corte tiene establecido que, la tarea de interpretar y aplicar disposiciones de carácter federal-como lo reviste toda norma o decisión que presuntamente ponga en crisis la garantía de imparcialidad de los jueces-, no se encuentra limitada por los argumentos de las partes ni por los aportados incluso por los tribunales a quo, puesto que le incumbe a ella -como igualmente a cualquier tribunal con competencia constitucional, es decir, a todos los jurisdiccionales de cualquier instancia y orden-, realizar una declaración sobre el punto disputado según la interpretación que ella rectamente le otorga (Fallos: 317:1773; 321:1047; 326:2880, entre muchísimos otros).

 

Particularmente, con relación a la garantía de la imparcialidad y a la oportunidad de su planteo, la Corte sostuvo que el tratamiento de tal cuestión cabía hacerlo mientras la condena impugnada no se encontrara firme, pues era -y es- de aplicación lo considerado en “Llerena” y “Dieser” (así, in re “S. 1279. XLIII. RECURSO DE HECHO. Salvucci, Jorge Luis s/homicidio culposo, causa n° 164/05C”, de 4 de agosto de 2009) y que “no puede omitirse con el argumento de su invocación inoportuna, ya que es susceptible de provocar una nulidad absoluta y de comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional, tal como se estableciera en el precedente ‘Pranzetti’ (Fallos: 331:1605)” (dictamen del procurador general González Warcalde, de 7 de agosto de 2012, en “L. 34. XLVII RECURSO DE HECHO, Lezcano, César Emilio y otros s/latrocinio, participación necesaria en el delito de latrocinio y encubrimiento -causa nº 98/03-”, compartido por la Corte el 26 de marzo de 2013).

 

Luego, con respecto a que con “Galantine”, el Tribunal Superior sólo había formulado una paráfrasis legal del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires y no una definitiva interpretación constitucional, y que la suya -por mi parte, la plausible- no era la única posible ajustada a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cabe decir que si bien es cierto que no había dicho el TSJ ahí explícitamente que era una directa inferencia de la Constitución, no parece que esa paradigmática doctrina haya sido el producto de la mera interpretación de una norma de derecho procesal común o de una simple regulación de orden, tarea -de por sí- ajena a las altas competencias del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, sino, más bien, una elevada conclusión que razonablemente se ajustaba al derecho constitucional y convencional, y una indudable derivación de la imparcialidad en cuanto garantiza que el juzgamiento lo emprendan magistrados que no conocieron anteriormente el hecho y las pruebas a su respecto, o que formaron criterio sobre el derecho aplicable. Esta conclusión se encuentra bastante en línea a lo fundado por la Corte en “Llerena”, más allá de las obvias diferencias, pues no modifica que, en ese caso, se trató de si jueces que instruyeron, investigaron, decidieron el procesamiento y que correspondía el juzgamiento, podían luego ser ellos mismos lo que dirigieran el debate y sentenciaran; y que en “Galantine” se discutiera si quien iba a juzgar podía hacerlo con conocimiento de lo sustanciado en la etapa anterior; y, finalmente, en “Scarnato”, si el Tribunal Superior integrado por los mismos jueces que habían contribuido a dictar la sentencia impugnada, podían revisar luego la fundamentación de esa condena expresada con términos similares a los que ellos mismos habían utilizado para caracterizar la conducta del imputado y revocar su anterior absolución .De ello resulta que, evidentemente, en los tres casos se trataba de establecer el alcance de la ineludible imparcialidad del juzgador, entendida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto con relación a las partes como a la materia.

 

Y si bien puede argumentarse que esta ausencia de prejuicios -por lo menos, con respecto a la materia- nunca sería absoluta por las convicciones propias del juez en tanto persona, ello no obsta a que se trate de garantizar la mayor objetividad posible frente a la cuestión que deba resolver.

 

Por ello, la Corte, con apoyo en doctrina y jurisprudencia de tribunales internacionales, estableció que puede observarse la imparcialidad desde dos puntos de vista distintos, uno objetivo y el otro subjetivo. El primero, sostuvo, es el que ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin que suponga el cuestionamiento de la personalidad, la honorabilidad, o la labor particular del magistrado que recusa. Es el que se resume con el aforismo iudex suspectus y que no supone que haya habido circunstancias para considerar que el juez vaya a ser efectivamente parcial, sino, tan sólo, que hay elementos para temer que pueda llegar a serlo; mientras que, el segundo, involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito.

 

En su conocido dictamen, prolegómeno de “Llerena”, Becerra, el Procurador General de la Nación, tras un exhaustivo examen de todas las implicancias y de enriquecedoras citas de Carnelutti y otros sobresalientes autores, propuso, primero, dejar de lado la anterior doctrina de la Corte sobre cuya base -sistemáticamente-se denegaba la apertura del recurso extraordinario cuando se planteaba una recusación. Luego, aclaró una cuestión que era reiteradamente confundida por nuestros tribunales.

 

En efecto, el Dr. Becerra precisó que la exigencia de un juez imparcial y, por ende, la facultad de apartar a jueces sospechados de parcialidad no debía ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces. En ese sentido, para la determinación de si los jueces son honestos e idóneos, las normas ya establecen cuáles son los requisitos para su nombramiento y, para el caso de que un juez no lo sea, se prevén sistemas de remoción. Éstos, tal dijo, son los mecanismos que tiene el derecho para garantizar ciertas condiciones de las personas que ocupan el cargo de juez, sin hacer referencia a ningún caso concreto.

 

Sin embargo, el mencionado procurador también destacó que un juez honorable no garantizaba por eso sólo la imparcialidad frente a todos los casos en los que le tocara intervenir, lo cual no debía ser entendido-en absoluto- como motivo de reproche al juez. Para comprender qué significaba la garantía de imparcialidad, el Dr. Becerra propuso que se considerase que el “temor objetivo de imparcialidad” era generado no por defectos de la actuación o de la mala cualidad subjetiva o personal del juez, sino por un vicio objetivo del procedimiento.

 

Luego, el procurador Becerra recordó el comentario de Luis A. Barberis al código de procedimiento penal vigente para el orden nacional y federal hasta 1992: “No hay juez sobre la tierra que pueda sentirse rozado en su persona o menoscabado en su decoro y en el ejercicio de su augusta investidura por una recusación” (en el Código de Procedimientos en Materia Penal, T. 1, Depalma, 1956, pp. 96/97).

 

También reprodujo lo predicado por Julio Maier: “La nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto ‘juez’, no es un elemento inmanente a cualquier organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización como las reglas de procedimiento... No se trata aquí de reglas ‘de los jueces’ (privilegios), comprendidos en esa corporación de una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garantía ‘del justiciable’. En tanto garantías del justiciable, esas reglas gozan de todas las características que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta imprescindible alertar contra su utilización y aplicación en contra del imputado” (cita del tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Fundamentos, Editores del Puerto, 1996. 2ª edición, pp. 742 y ss.).

 

E igualmente trajo a colación cuanto al respecto enseñaba Francesco Carrara: “Las formas de los juicios pueden dentro de ciertos límites, variar con el mudar de -las costumbres y de los tiempos... Pero esto no puede decirse de todas las formas, porque el juicio penal no es un mero instrumento de la política, la cual fluctúa según las corrientes. Es un instrumento indispensable para que la decisión sobre la acusación no se aparte de los límites de la justicia. Por consiguiente, como que es útil para un fin absoluto no puede dejar de estar subordinada a preceptos absolutos. Preceptos que no es dado conculcar ni al príncipe ni al magistrado sin ofender a la justicia: si de ellos se aparta el legislador, cae en tiranía; si se aparta el magistrado, cae en abuso de autoridad” (en el Programa del Curso de Derecho Criminal, Parte General, V. II, Editorial Depalma, 1944, parágrafo 823, p.197).

 

Asimismo, contra los argumentos dominantes que se ensayaban para la época de su dictamen, algunos incluso tomados de la Corte Suprema, el procurador en cuestión supo decir que: “Los tribunales han entendido que la enumeración de las causales de inhibición y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva. Por el contrario, nosotros entendemos que la enumeración hecha en la ley no reviste esas características sino que debe permitirse a los interesados demostrar la existencia de un temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión”, y que “… una interpretación adecuada del principio consiste en sostener que para la acusación la recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, para el imputado debe ser ‘tan libre como sea posible’ (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, España, 1997, pág. 581)”.

 

Tras lo cual, ahora con cita de Jürgen Baumann y con referencia a la Ordenanza Penal alemana, aclaró que: “No se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para insinuar esta conclusión. Según la opinión dominante, debe tener lugar una apreciación objetiva acerca de la situación concreta del afectado” (en Derecho Procesal Penal, Conceptos fundamentales y principios procesales, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 157 y 22).

 

De Baumann, destacó también que: “Más adelante refuerza su opinión señalando que ‘Precisamente la posición central del juez penal en el derecho procesal penal exige, por otro lado, las más agudas garantías de neutralidad para este sujeto procesal’ (pág. 160)”.

 

Pues bien, sin perjuicio de que en ese precedente con sus citas de opiniones y jurisprudencia de foros internacionales, especialmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que se discutió, en concreto, fue si la intervención de magistrados o funcionarios instructores en la etapa posterior de juzgamiento y decisión afectaba la imparcialidad, una vez despejado el equívoco, frecuentemente incurrido por nuestros tribunales, en orden a que la exigencia de un juez imparcial y, por tanto, la prerrogativa de apartar a jueces sospechados de parcialidad, no debía ser confundida con un ataque a la idoneidad, honorabilidad u honestidad de los jueces, y, bastante menos, de que no se trataba de poner en duda la rectitud personal de los jueces que llevaron a cabo la investigación o tuvieron que pronunciarse sobre algún interlocutorio, ni de desconocer que esa tarea supone una objetiva valoración de la verdad en la que el magistrado pudo haber indagado, consignado y apreciado las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto autor del delito, se allanó el camino y se comenzó a admitir extensivamente que se debía determinar en todos los casos si el juez que se había inmiscuido anteriormente y había comprometido, de la manera que sea, incluso como hipótesis, alguna opinión sobre el justiciable, quedaba entonces por ello contaminado en contra o a favor del imputado, esto, más allá de la tarea procesal específica y de la organización institucional o del modelo de enjuiciamiento de que se trate.

 

Luego, queda dilucidar si compromete la ecuanimidad de la revisión y alcanza para su apartamiento la simple conjetura en orden a que quien ya emitió un juicio de verosimilitud, puede eventualmente quedar psíquica o subconscientemente condicionado para emitir luego un juicio de certeza, pues, con la palabras empleadas por la Procuración General de la Nación desde, al menos, 1998, no debe descartarse la permeabilidad entre los distintos grados de conocimiento y los difusos límites intelectivos entre la probabilidad y la certeza, más cuando, para arribar a ese juicio de probabilidad, se advierte que se valoraron los mismos antecedentes, comprobaciones y circunstancias y se adelantó una hipótesis sobre el fondo del asunto que es lo que se deberá apreciar en el fallo definitivo posterior.

 

En los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en, entre otros, los indicados “Llerena” (Fallos: 328:1491); “Dieser” (Fallos: 329:3834); “Alonso” (Fallos: 330:1457);“Lamas” (L. 117. XLIII. RECURSO DE HECHO Lamas, Pablo Fernando s/homicidio agravado – recusación -causa N° 2370-, de 8 de abril de 2008); y “Lezcano” (L. 34. XLVII. RECURSO DE HECHO Lezcano, César Emilio y otros s/latrocinio, participación necesaria en el delito de latrocinio y encubrimiento -causa nº 98/03-, de 26 de marzo de 2013); por los dictámenes de la Procuración General de la Nación en “Zenzerovich”; “Llerena”, “Dieser”, “Lamas”; “Lezcano”, etc., y por la propia doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en “Galantine” (expediente nº 9443/12), también se resiente la garantía de la imparcialidad-en su faceta objetiva-. En ese sentido,que revise una condena un tribunal que ya antes tomó intervención y conoció y realizó un estudio minucioso de las cuestiones de hecho y de prueba, sobre la calificación legal y determinación de la responsabilidad por la realización de conductas, y, más aún, si adelantó alguna opinión, pues la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso.

 

De tal que, si puede presumirse razonablemente que la intervención de un juez genera dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, y si se admite que no es necesario esperar a que dicho juez exteriorice efectivamente su parcialidad sino, antes bien, que alcanza con que pueda sospecharse que lo puede llegar a ser, no cabe sino concluir que ese juez debe apartarse o ser apartado para preservar la confianza del imputado en la administración de justicia.

 

Con palabras de Claus Roxin: “En el conjunto de estos preceptos está la idea de que un juez, cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia” (en Derecho Procesal Penal, traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, p. 41).

 

La garantía de imparcialidad o neutralidad que caracteriza al concepto de juez, “no es un elemento inmanente a cualquier organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido, para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización como las reglas de procedimiento...es preciso no confundir el atributo y su portador: no se trata aquí de reglas ‘de los jueces’ (privilegios), comprendidos en esa corporación una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garantía del justiciable” (Julio B. J. Maier, en Derecho procesal penal, T. I, Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimpresión, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, pp. 741/742).

 

La Corte Suprema, en “Dieser”, aludió al “procesamiento” y a la “prisión preventiva”, pero también apuntó a otros resolutorios, como los que, una vez adoptados por el juez, luego lo inhiben para emitir la sentencia con respecto al mismo imputado, por lo que, razonablemente y sin mucho esfuerzo, cabe incluir, entre las resoluciones previas, a la anulación de un sobreseimiento y, más todavía, de una absolución, por configurar decisiones de mayor entidad. Asimismo, y para despejar la confusión incurrida por muchos tribunales, afirmó la importancia de que el magistrado no sólo deba ser imparcial, sino que deba parecerlo frente a las partes (“imagen de imparcialidad”), amén de que el Máximo Tribunal Federal sobreabundó en que no blindaba al magistrado de su parcialidad por prejuzgamiento el que hubiese intervenido como revisor anteriormente en función de lo que le autorizaba y hasta le podían imponer las normas procesales que no fueron tachadas de inconstitucionales.  

 

En el ya mencionado fallo de la Corte in re “Alonso”, la Corte desarrolló la idea de “Llerena” y “Dieser”, pues, en esos autos, directamente compartió lo postulado por el procurador general en cuanto a que, justamente por la anterior revocación de una absolución, para la cual se debió tomar contacto con el objeto del proceso y se debió expedir sobre la concurrencia de elementos normativos y sobre el valor de los elementos de juicio, aun como hipótesis, no se aseguraba la neutralidad necesaria al momento de revisar la sentencia condenatoria dictada posteriormente como consecuencia de aquella decisión revocatoria, garantía a la que tenía derecho el imputado una vez dictada dicha condena. 

 

El instituto procesal de la recusación es la herramienta para asegurar la garantía de la imparcialidad del juzgador. Por tal razón, contra el argumento en orden a que las causales de recusación deben interpretarse en forma “restrictiva”, esto, fundamentalmente por el temor de que se manipule el instrumento injustamente para desplazar a magistrados institucionalmente investidos, al vincularse el planteo con una garantía esencialmente dispuesta a favor del justiciable, merece un tratamiento que vaya más allá del puro formalismo o del temor por eventuales distorsiones, por esto, como dijo la Corte también en “Llerena”: “como garantía de esta indiferencia o desinterés personal respecto a los intereses en conflicto, se hace necesaria la recusabilidad del juez por cada una de las partes interesadas. Y si para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez, que [...] no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial’ (Ferrajoli, Luigi, op. cit., págs. 581/582)… Que tal como se viene señalando, ‘la garantía de objetividad de la jurisdicción es un principio procesal del estado de derecho que, en la actualidad, se eleva al rango de Ley Fundamental, y porque ‘cuya observancia es juzgada por las convicciones jurídicas dominantes de un modo especialmente severo’ (conf. Brusiin, Otto 'ÜberObjektivität der Rechtssprechung', pág. 51, Helsinki, 1949er, versión castellana, 1966)’ (Fallos: 316:826)”.

 

Más aún, sobre la base de la distinción entre imparcialidad objetiva y subjetiva, que consideró para nada baladí, el Tribunal Constitucional español, en función de su relación con el principio acusatorio, destacó que la imparcialidad subjetiva se presentaba como un derecho fundamental alegable por las partes acusadoras y defensoras, mientras que la objetiva era un derecho que sólo podía invocar la defensa (Auto del Tribunal Constitucional 63/1997, SSTC 136/1992 y 170/1993).

 

Es decir, el derecho a formular recusaciones comprende, como principio, la necesidad de que la pretensión formulada se sustancie en el proceso como una garantía del imputado, y no debería el planteo ser resuelto o, en última instancia, tener la última palabra los mismos jueces que fueron objeto de recusación, sino que debieran ser otros los que diriman el planteo.

 

Por regla general, el órgano recusado debería dar curso al planteo para que sea informado por los propios recusados, pero, rechazado el apartamiento, debería ser examinada y finalmente resuelta la cuestión por un órgano distinto a aquél de quien se sospecha la parcialidad.

 

Los motivos que las partes pueden oponer al momento de plantear la recusación están descriptos en la normativa procesal penal, como los que habitualmente son especificados porque denotan la presunción de la pérdida de la objetividad en el proceso. Son los mismos motivos que los jueces pueden hacer valer, motivadamente, para su excusación, y que puede ser revisada por un par o por un órgano superior.

 

Pero como la imparcialidad es un derecho fundamental, debe entenderse que el catálogo que enuncian los textos no es unnumerus clausus sino un numerus apertus, ya que los preceptos legales deben ser observados a la luz de los derechos y garantías constitucionales y convencionales.

 

Así, hasta la determinación de las causales y su incorporación progresiva en los textos, el criterio no puede ser restrictivo, pues debe prevalecer la garantía de imparcialidad por sobre la formalidad taxativa.

 

En definitiva, la recusación y la excusación sólo se diferencian en si es instada por la parte o advertida por el propio juez. Esto es, si media una petición o si la exclusión opera por propia iniciativa del magistrado que observa que su ecuanimidad puede quedar o verse comprometida o legítimamente sospechada por el litigante.

 

Pero en uno y otro sentido, lo esencial es que las partes, especialmente si se trata del acusado de cometer un delito, puedan hacer valer de manera efectiva y no sólo aparente el derecho fundamental de acceder a la justicia en condiciones de igualdad y ante un juez que no sólo lo sea, sino que también se muestre objetivo e imparcial.

 

De tal que la imparcialidad, como una de las condiciones de que debe el juez estar siempre investido, es inconciliable en el sentenciante no sólo cuando haya anteriormente desempeñado funciones propias de la acusación o del juez de la instrucción, investigación preparatoria o de garantías, sino con cualquier tarea o decisión por la que, con las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “De Cubber” (sentencia de 26 de octubre de 1984), “ha ordenado que él [por el imputado]sea puesto en prisión preventiva y que lo ha interrogado en numerosas ocasiones durante la investigación preparatoria, aún cuando las preguntas estén enderezadas a encontrar la verdad… [pero, también, cuando] pudo bien adquirir ya antes de la audiencia [de juzgamiento]conocimientos particulares detallados del expediente”. Lo que debe atenderse es la sospecha sobre todo aquel que ya ha realizado una valoración que le ha permitido considerar al acusado como sospechoso de haber sido el autor del delito por el que se lo está juzgando, pues, reitero, es del todo entendible que el que ya intervino en el proceso aparezca, a los ojos del acusado, primeramente, detentando una posición que le permite jugar un papel crucial no sólo en el tribunal de juicio, sino también en el de la revisión. En segundo lugar, cuando emitió una opinión preformada que es posible que influya fuertemente -incluso inconscientemente- en la balanza al momento de la decisión, pues, como tribunal de apelación -sea ordinario o extraordinario- que debe revisar la legalidad de las medidas ordenadas o decisiones tomadas por otros magistrados, el acusado puede ver con cierta alarma la perspectiva de que ya haya emitido alguna opinión, como con respecto a Scarnato. En ese sentido, más allá de la asepsia que los jueces del Tribunal Superior le asignaron a su anterior y obligada intervención, cabe preguntarse, tras la lectura de los votos que resumí y que revocaron su absolución, qué confianza puede tener aquél en que, a pesar de las contundentes conclusiones que supusieron la descalificación, al punto de reputar incluso como arbitraria la duda razonable de la absolución y entronizaron no sólo el contexto, sino también la versión de los hechos de la denunciante, puedan ahora y más allá de ello formalizar una revisión desprovista de cualquier influencia.

 

Sobre la doctrina del TEDH, en orden a la apariencia de imparcialidad, esto es, la que sostiene que no sólo es necesario que el juez sea efectivamente imparcial, sino que, también, es exigible que lo parezca, cabe mencionar además de su sentencia en el caso mencionado “De Cubber”,  entre otras, sus sentencias del 17 de enero de 1970 –caso “Delcourt”-; del 1 de octubre 1982 –caso “Piersack”-; del 24 de mayo de 1989 –caso “Hauschildt”-; del 7 de octubre de 1996 –caso “Farranteli y Santangelo vs. Italia”- y del 28 de octubre de 1998 –caso “Castillo de Algar vs. España”-.

 

En todas esas, se reiteró que la imparcialidad del juez trasciende el límite meramente subjetivo de las partes para erigirse en una auténtica garantía previa del proceso y que, por ello, su puesta en crisis puede poner en juego nada menos que laauctoritas o prestigio de los tribunales que, en una sociedad democrática, descansa sobre la confianza que la sociedad deposita en su Administración de Justicia (caso “Piersack” y “De Cubber”); y que esta fe no es sino el reflejo de la imagen institucional en el pueblo a la cual sirve y, también por ello, “incluso las apariencias pueden revestir importancia” (caso “De Cubber”); en virtud del adagio anglosajón según el cual “no sólo debe hacerse justicia sino parecer que se hace” (caso “Delcourt”) y que, “en definitiva, ha de quedar descalificado como juez, todo aquél de quien pueda dudarse de su imparcialidad, debiendo abstenerse y pudiendo ser recusado” (caso “De Cubber” y caso “Hauschildt”).

 

Es ella también la doctrina de la jurisprudencia constitucional española, v.gr., en la STC 142/1997, de resultas del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y expresión del llamado due process o fair trial, entendido como proceso justo oequitativo.

 

La idea, en Europa ya asentada, es que -precisamente- el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio o para que el tribunal sentenciador tome las decisiones que le corresponda, pero también el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material o, de cualquier modo, ya con el objeto sobre el que deba de nuevo expedirse, puede hacer nacer prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre no sólo la función instructora y la juzgadora, sino también entre la que ya intervino como revisora y debe volver a hacerlo.

 

En el varias veces indicado fallo “Alonso”, la Corte también compartió lo dictaminado por el procurador fiscal en cuanto a que no podía dársele la razón a la Cámara cuando ella había invocado que su anterior intervención debía enmarcarse “en el cumplimiento de su deber de proveer a las peticiones formuladas durante el transcurso del proceso”.

 

Es decir, el procurador aclaró que no bastaba para disipar la duda sobre su imparcialidad que el tribunal sólo se haya expresado, pertinente y objetivamente, sobre lo que le fue llevado a su conocimiento de acuerdo a lo previsto por el procedimiento regularmente instituido.

 

En efecto, esta vez fue el procurador González Warcalde quien recordó que: “Según los estándares delineados por el Tribunal Europeo y señalados en recientes fallos de V.E., lo decisivo en materia de garantía de imparcialidad es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justice must not only be done: it must also be seen to be done (casos ‘Delcourt vs. Bélgica’, 17/1/1970, serie A, nº 11 párr. 31; ‘De Cubber vs. Bélgica’, 26/10/1984, serie A, nº 86, párr. 24; del considerando 27 in re ‘Quiroga, Edgardo Oscar s/causa Nº 4302’, del 23 de diciembre de 2004; y causa D. 81, L.XLI, in re ‘Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía’, resuelta el pasado 8 de agosto con remisión a los términos y conclusiones del dictamen emitido por el suscripto)”.

 

Por la afinidad con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en “Scarnato”, en orden a que su anterior intervención no podía generar ninguna sospecha, cabe reproducir, primero, el interrogante que formulara el Dr. González Warcal de: “¿Los jueces que intervinieron previamente revocando una absolución pueden mantener su neutralidad al momento de revisar la sentencia condenatoria dictada posteriormente como consecuencia de aquella decisión?”, para, inmediatamente, copiar como lo respondiera: “Evaluado el agravio, la respuesta a la incógnita planteada no puede ser otra que negativa. En efecto, así opino porque al revocar la absolución de Alonso los integrantes de esa Sala ya tomaron un primer contacto con el objeto del proceso, pues se expidieron sobre la concurrencia del elemento normativo ‘cheque’ que constituye la figura del artículo 302, inciso 3º, del Código Penal (fs. 498/500).Yes esta cuestión, precisamente, la que hoy se debate en el recurso de casación entablado contra la sentencia condenatoria, donde la parte reclama la aplicación de un régimen que entiende desincriminatorio de la conducta inculpada (fs.541/557)”.

 

La afinidad se impone toda vez que no hay diferencia conceptual entre una revocatoria de una absolución -por lo que se consideró una errónea aplicación de un elemento normativo a partir de un plenario-, y una errónea desaplicación de un determinado contexto sobre la base de una convención -y la ley que la receptó- y las respectivas relaciones de los hechos, en la medida en que en ambas situaciones, en sus primeras intervenciones, sendos tribunales habían valorado la base fáctica que después tuvieron por probadas, en el caso “Alonso”, un tribunal oral y, en el caso “Scarnato”, la Cámara de Apelaciones.

 

En su dictamen, que luego compartiría la Corte, el Dr. González Warcal de destacó y concluyó además: “Cabe señalar, a mayor abundar, que el caso guarda conexión con una situación análoga presentada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde reafirmó el carácter fundamental de la imparcialidad y concluyó en que los magistrados que habían resuelto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, debieron abstenerse de conocer en las impugnaciones dirigidas contra la sentencia condenatoria pronunciada con posterioridad, pues al conocer de estas últimas no reunieron la exigencia de imparcialidad, en razón de que ya habían analizado parte del fondo del asunto y no solo sobre la forma (caso ‘Herrera Ulloa vs. Costa Rica’, del 2 de julio de2004).

 

Por lo demás, muy interesante fue cómo el procurador conectó la garantía a la imparcialidad del órgano de revisión con el derecho al recurso, pues dijo: “Desde otro punto, y sentado que la garantía a un tribunal insospechado de parcialidad es manifestación concreta del debido proceso y la defensa en juicio, considero que resulta imprescindible su afianzamiento como puente de acceso a la doble instancia judicial.

 

Alonso se hizo acreedor de este derecho una vez dictada la condena. En consecuencia, su aseguramiento en el sub judice exige que la revisión amplia de la sentencia sea efectuada por magistrados que no conocieron anteriormente el hecho ni formaron criterio sobre el derecho aplicable, de lo contrario, doble instancia significaría, tan solo, doble revisión por las mismas personas (conf. doctrina del precedente ‘Dieser’ supra citado).

 

En suma, estimo que una nueva intervención de la Sala IV de la Cámara de Casación importaría, dadas las particulares condiciones del caso, el compromiso de las garantías de imparcialidad y doble instancia que amparan al justiciable”.

 

Pues, con el mismo espíritu del precedente del TEDH “De Cubber”, citado antes por otro procurador -Dr. Becerra- y la Corte, de lo que se trata es de establecer si la imparcialidad del tribunal puede aparecer ante el recurrente como abierta a duda, más allá de que sus miembros no tengan razón para dudar, teniendo en cuenta que su nueva intervención, en función de la anterior, provee fundamentos para cierta desconfianza justificada de parte del recurrente, más cuando el apartamiento de un juez en esos términos no significa que es efectivamente parcial.

 

En ese sentido, el derecho a tener un debido proceso incluye que el imputado pueda dudar sobre la parcialidad de quien lo va a juzgar si antes intervino, y pueda, por ello, pedir su apartamiento.

 

En ese sentido, con relación al temor expresado por los jueces del Tribunal Superior, hasta cierto punto razonable, de que una recusación como la deducida por los defensores pueda ser en el futuro utilizada para lograr desplazar a los jueces de la Constitución, y, con sus propios términos: “máxime cuando esa recusación es masiva. De otra manera, la recusación constituiría una herramienta a la que podrían acudir los litigantes para sortear las previsiones constitucionales que establecen la existencia del Tribunal”, dejando acéfalo al tribunal debido a la ausencia de conjueces designados o de la previsión institucional de un mecanismo para su subrogación, cabe responder, como lo hizo el TEDH en el caso “De Cubber”, cuando justamente también Bélgica alegó que, de prosperar lo reclamado por el condenado De Cubber, se “acarrearía serias consecuencias para los tribunales belgas... especialmente si la sentencia importa un juicio acerca de una cuestión general de principio antes que un juicio con fundamento limitado a los muy especiales hechos del caso”.

 

En efecto, el TEDH respondió al argumento basado en los perjuicios que su decisión podría ocasionar al gobierno reclamado, recordando que los firmantes del convenio europeo estaban obligados a organizar sus sistemas legales de modo de asegurar el cumplimiento de las exigencias contenidas en la convención y que “la imparcialidad es, incuestionablemente, uno de los más importantes de esos requerimientos”. Aclaró, además, que, como Tribunal Supranacional de Derechos Humanos,el TEDH sólo podía determinar cuáles eran las responsabilidades de los Estados parte y si éstos cumplían o no con la Convención, pero que no le correspondía indicar cómo debían hacerlo.

 

De tal que las dificultades -que tengo por reales-para subrogar a los jueces recusados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y el riesgo -hasta cierto punto comprensible- de que se pretenda en el futuro desplazar a los jueces de la Constitución, reconducen al dilema de si debe prevalecer, en los términos de la Corte Suprema, el juzgamiento penal por jueces imparciales que conlleva a la buena administración de justicia, o la imperturbabilidad de una situación por la imprevisión legal o el temor de que, eventualmente, sea en alguna causa futura aprovechado el precedente como herramienta para desplazar a los jueces naturales.

 

Podrá discutirse en el caso de Scarnato, y en cualquier otro futuro que se presente, si hubo o no prejuzgamiento, contaminación, o ejercicio de funciones decisorias anteriores de parte de los jueces que deban de nuevo pronunciarse, y si la recusación sólo esconde una pretensión dirigida a lograr el desplazamiento masivo o no de jueces constitucionalmente designados, pero si el planteo es fundado, no parece que las dificultades institucionales, legales o prácticas puedan convalidar, por sólo esto, el juzgamiento por jueces sospechados de parcialidad.

 

En última instancia, si los legisladores no han sabido prever o corregir hasta ahora el agravio a la Constitución Nacional y a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que importa la forma en que actualmente administran justicia los magistrados que se pronuncian sobre cuestiones anticipadamente, incumbe, estimo, a los jueces del Tribunal Superior la solución institucional que el conflicto acarrea, que no puede ser otra que la invalidación del texto legal impugnado o la convocatoria de los jueces de Cámara hasta que se implemente el procedimiento para que el Consejo de la Magistratura designe la lista de conjueces.

 

Por lo demás, es cierto que en “Llerena” la “contaminación” era muy evidente y el “derecho a sospechar la parcialidad” se imponía más que prudentemente, dada la “intensa” y “agresiva” actividad incriminadora previa del juez que, por el propio rito en ese entonces vigente, a la postre tenía que juzgar y sentenciar, al punto de que hoy en día resulta difícil de comprender por qué hubo que esperar más de 10 años. Es decir, desde la implementación en 1992 del sistema renovado de enjuiciamiento que impuso únicamente para la materia correccional que sea el mismo órgano que había instruido el que luego juzgara, y el por qué de los muchos rechazos de planteos, como en “Zenzerovich” -de 1999-, y a pesar del ajustadísimo dictamen del procurador general para que la Corte lo deslegitime recién con “Llerena” en el año 2005. La razón de este precedente, sobre la base de que las garantías deben desarrollarse de modo progresivo, se proyecta a todos los otros casos en los que si bien el juez no instruyó, no propuso prueba, no dirigió el debate, etc., pero resulta que también conoció y emitió anteriormente alguna opinión, aun cuando procesalmente le correspondía, también debe ser desplazado para preservarlo de la sospecha y para asegurarle la imparcialidad al litigante, pues igualmente con respecto a ese juez cabe el temor, razonable, aunque sea en el grado de sospecha o hipótesis, de que más allá de su idoneidad y ecuanimidad, de todos modos no podrá sustraerse a “los influjos subjetivos” de su anterior pronunciamiento.

 

De ahí que la Corte, primero, para pronunciarse como lo hizo en “Llerena”, abandonó su anterior doctrina -la que justamente citaron los jueces del TSJ con relación a Scarnato-, y, luego, progresivamente, fue extendiendo los alcances de la garantía de la imparcialidad.

 

Así, sobre la base de la distinción de los dos planos de la imparcialidad del juez penal, esto es, la perspectiva subjetiva y la objetiva, y decidida a asegurar que el juez ofrezca las garantías suficientes para despejar la duda legítima del litigante, la Corte también consideró que debía apartarse a aquél que durante su intervención anterior hubiese expresado alguna opinión sobre la cuestión que vuelve después a sometérsele a su conocimiento, pues, tampoco en este caso, supera el test objetivo de imparcialidad.

 

IV. Síntesis de la evolución de la garantía de la imparcialidad a través de los fallos relevantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los dictámenes de la Procuración General de la Nación

 

1. Quedó dicho, el quiebre y punto de partida se produjo con “Llerena” (Fallos: 328:1491).

 

En efecto, ante la puesta en crisis de la compatibilidad constitucional entre la garantía de imparcialidad del juzgador y la acumulación de funciones instructorias y decisorias en cabeza de un mismo juez correccional, la Corte declaró formalmente admisible la presentación por cuanto, si bien no se trataba de una sentencia definitiva, la impugnada debía ser equiparada a tal, en tanto que, según estableció, las decisiones que rechazan recusaciones se vinculan con el derecho de defensa y una mejor administración de justicia.

 

Por otro lado, reconoció por primera vez la existencia de una fase objetiva y una subjetiva, y que la violación a la primera sólo podía ser denunciada por el imputado. Además, estableció que la imparcialidad debía primar por sobre una interpretación restrictiva de las causales de recusación y excusación, y que el temor de parcialidad debía entenderse como un motivo no escrito de apartamiento.

 

Para ello, la Corte concluyó que la garantía de juez imparcial, reconocida por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que se le incorporaron con idéntico rango, prohíbe que el juez que investiga -y sin que importara que la materia sea de supuesta menor relevancia como la correccional- sea el mismo que juzgue y sentencie (voto de los Dres. Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Argibay, Belluscio y Boggiano. Los Dres. Lorenzetti y Fayt no votaron).

 

Para dichos jueces, en ese caso, la garantía de imparcialidad estaba afectada por una razón objetiva: el juez que había investigado el hecho y procesado al imputado era el mismo que debía después juzgarlo, esto, por la propia organización del procedimiento correccional y la naturaleza misma de las funciones que debía desempeñar el juez correccional -investigar, juzgar y sentenciar-, situación que, razonablemente, habilitaba a temer su parcialidad.

 

Lo destacable del fallo, además, fue que la Corte consideró que no era necesario, como siempre se había exigido, probar que en el caso concreto había existido parcialidad.

 

Más allá de lo relevante de ese fallo, es decir, de lo que no podía admitirse, no hubo acuerdo con respecto a la manera en que debía implementarse en la práctica el juzgamiento en el futuro de los delitos correccionales.

 

Zaffaroni y Highton de Nolasco resolvieron que la ley procesal debía interpretarse de conformidad a ese principio y, por más que no estuviera prevista dicha circunstancia como causal de excusación, debía aceptársela. Luego, establecieron que, para garantizar el respeto al principio de juez imparcial que era lo relevante, más allá del modo de implementación en la práctica, podían intervenir dos jueces distintos que ya tuvieran competencia correccional, de tal que el que sustanciara la instrucción, remitiera la causa a otro con competencia correccional para que celebrara el juicio.

 

Esa solución sencilla, respetuosa de la Constitución, sin la necesidad de la creación de nuevos juzgados ni de la modificación de competencias, fue la que finalmente se implementó hasta la reciente unificación de los juzgados correccionales y de instrucción.

 

Con el sólo valor de lo anecdótico, menciono que el Dr. Petracchi había propuesto que la nueva regla no debía aplicarse automáticamente para todos los delitos correccionales, sino sólo para los casos en los que el propio juez se excusara o cuando el imputado le solicitara al juez que lo procesó que se aparte.

 

Los Dres. Boggiano y Maqueda declararon la inconstitucionalidad de la ley procesal que, reformando la anterior, había suprimido esta circunstancia como causal de excusación. Destaco, como relevante, que el juez Boggiano modificó el criterio que había expuesto en el citado “Zenzerovich”, de 1999, pues -con el Dr. Fayt- expresamente había sostenido que si el juez de la instrucción correccional era también el del juzgamiento y sentencia, no se violaba la garantía del juez imparcial.

 

El Dr. Maqueda, por su parte, ya había declarado la inconstitucionalidad de esta ley en su voto en disidencia en el caso “Álvarez”, del 30 de septiembre de 2003.

 

Los Dres. Argibay y Belluscio sostuvieron que la ley procesal era incompatible con las normas constitucionales, pero no declararon expresamente su inconstitucionalidad.

 

2. En el desarrollo progresivo de la garantía, no puede soslayarse el precedente “Nicolini” (Fallos: 329:909), donde se planteó la muy frecuente situación en la que jueces que habían dictado la sentencia condenatoria, en el caso, de la provincia de Córdoba, también habían convalidado antes .como integrantes de la Cámara de Apelaciones- la decisión del juez de instrucción por la cual se había dispuesto la elevación de la causa a debate. El agravio vinculado con la violación a la imparcialidad fue introducido en el recurso de casación que, a la postre, fue rechazado por parte del Tribunal Superior de Justicia de esa provincia. Luego, la mayoría de la Corte hizo lugar al planteo de la defensa, para lo cual citó en su apoyo el precedente “Llerena”.

 

El Dr. Lorenzetti, por medio de un voto razonado que, en lo sustancial, reprodujo el temperamento sustentado en su disidencia en “Nieva” (Fallos: 328:3773), confirmó la sentencia apelada, pues consideró que esa anterior intervención no llegaba a afectar la imparcialidad.

 

3. Muy destacable fue lo resuelto en “Dieser” (Fallos: 329:3034).

La defensa había interpuesto el recurso extraordinario federal contra la sentencia que convalidó la condena. Entre los agravios, dedujo la violación a la garantía de imparcialidad del juzgador, habida cuenta de que algunos de los jueces que habían confirmado -como alzada- el pronunciamiento condenatorio, ya habían tomado intervención -también como Cámara de Apelaciones- por algunos recursos deducidos por las partes en el proceso instructorio y que involucraban la revisión de actos esenciales, como el procesamiento y la prisión preventiva.

 

La Corte, compartiendo el dictamen del procurador fiscal, hizo lugar al recurso. En la decisión, amén de reconocer la índole federal de la garantía de imparcialidad, destacó la importancia de que el magistrado no sólo debía ser imparcial, sino que debía al mismo tiempo parecerlo ante las partes (“imagen de imparcialidad”). En lo decisivo, estableció que no garantizaba esa legítima pretensión de “imagen de imparcialidad” la sucesiva intervención de los mismos magistrados en diferentes etapas del proceso, pues ello no estaba en condiciones de satisfacer en forma plena el derecho a la doble instancia.

 

La juez Argibay, por su voto, compartió, en lo esencial, esa línea de razonamiento y remitió a la solución revalidada en la Acordada CSJN Nº 23/2005, donde había establecido que, de acuerdo a lo decidido en “Llerena” y la definición “de un nuevo contorno de la cláusula examinada, al incorporar con rango de Ley Fundamental el principio con arreglo al cual no satisfacen el estándar mínimo en materia de imparcialidad del tribunal las reglas procesales que autorizan un procedimiento en el cual el juez que, en una primera etapa, tuvo a su cargo la investigación preparatoria sobre los hechos sometidos a su conocimiento, la producción de pruebas y la resolución -de inequívoca naturaleza incriminadora- sobre la eficacia de los elementos reunidos durante dicha instrucción para sostener los cargos inicialmente formulados al imputado; y que, además, aquellas disposiciones ordenen que ese mismo magistrado sea también quien juzgue, en definitiva, sobre la responsabilidad penal de aquél”.

 

Del mismo modo, “que los fundamentos que sostienen esa conclusión y el carácter del contenido reconocido a la garantía de imparcialidad en cuanto postula la objetividad de la jurisdicción, como fue enfatizado en el pronunciamiento, extienden el impedimento constitucional para condenar o absolver al órgano que por constituir el tribunal de alzada del magistrado a cargo de la instrucción, tenía entre sus competencias la de revisar la legalidad de las medidas tomadas u ordenadas por el juez que llevó a cabo la investigación previa al debate. No puede haber dudas razonables de que el órgano jurisdiccional que es tribunal de alzada del magistrado de instrucción carece objetivamente de imparcialidad para juzgar, pues como fue subrayado en el fallo al remitir a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (cons. 17 del voto mayoritario; cons. 32 del voto del Juez Petracchi; cons. 6° del voto de los Jueces Belluscio y Argibay)) no puede cumplir tal atribución “quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia de la misma causa”.

 

4. En “Recalde” (Fallos: 330:1540), el tribunal de juicio había tenido participación como Cámara de Apelaciones en el procedimiento instructorio respecto de actos esenciales, concretamente, la confirmación del dictado del procesamiento y la prisión preventiva.

 

Si bien el agravio vinculado con la afectación a la imparcialidad recién fue introducido al momento de ser impugnada la sentencia condenatoria, la Corte remitió -por mayoría- al precedente “Dieser” (Fallos: 329:3034), mientras que la juez Argibay rechazó la queja por la denegación del recurso extraordinario interpuesto con la aplicación de la fórmula del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

 

5. Particularmente, fue muy atrayente lo resuelto por la Corte en “Lamas” (L. 117. XLIII. RECURSO DE HECHO. Lamas, Pablo Fernando s/homicidio agravado - recusación -causa N° 2370-, de 8 de abril de 2008).

 

La defensa interpuso recurso extraordinario federal contra la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal que, a su vez, había convalidado el rechazo de la recusación oportunamente articulada. En el recurso, dicha defensa invocó la violación a la garantía de imparcialidad objetiva por cuanto el tribunal que pretendía juzgar a Lamas había dictado sentencia condenatoria respecto de su coimputado.

 

Para dicha condena, el tribunal oral, entre otras apreciaciones, valoró especialmente una declaración testimonial que también involucraba al acusado Lamas, todavía no juzgado. La Corte hizo lugar al recurso de la defensa y, con remisión a lo sustentado en “Llerena”, consideró que, con respecto a Lamas, era razonable su temor objetivo de parcialidad y legítima su pretensión de que ese mismo tribunal no entendiera en su caso.

 

5. En “Medina” (“M. 358. XLII. Medina, Omar Roque s/usura calificada”, de 3 de mayo de 2007), la defensa había recusado a los jueces de un Tribunal Oral en lo Criminal de La Pampa fuera del plazo de citación a juicio y con la fecha de realización de debate ya fijada. Contra el rechazo de esa presentación habida cuenta de que se la tuvo por extemporánea, la defensa interpuso recurso extraordinario federal, que la Corte finalmente atendió.

 

Para hacerlo, sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, consideró que la resolución resultaba equiparable a definitiva -por importar la decisión impugnada un claro menoscabo a la administración de justicia- y que también existían dudas razonables sobre la eventual parcialidad de los magistrados ya que, al parecer, habían adelantado opinión respecto de la eventual calificación legal a aplicar. Por último, y en cuanto a la extemporaneidad del planteo, la Corte consideró que el tribunal a quohabía priorizado una mera cuestión de orden por sobre un derecho garantizado constitucionalmente. La jueza Argibay desestimó el recurso con sustento en el artículo 280 del CPCyCN.

 

6. En “Gómez” (“G. 271. XLIII. RECURSO DE HECHO. Gómez, Héctor Fabián s/sup. lesiones gravísimas seguidas de muerte -causa N° 57.908-”, de 1 de abril de 2008), un tribunal de juicio de la provincia de Corrientes había convalidado –como Cámara de Apelaciones en el procedimiento preliminar- el auto de procesamiento y la prisión preventiva del imputado. El agravio vinculado con la violación a la garantía de imparcialidad fue recién introducido contra la sentencia de condena.

 

La Corte hizo lugar al recurso, para lo cual remitió al dictamen del procurador fiscal quien, a su vez, remitió a “Dieser”. La jueza Argibay -en un voto concurrente- compartió esa solución.

 

7. En “Boccassini” (Fallos: 329:4663), se discutió si las resoluciones de la Cámara de Apelaciones que hacían lugar o rechazaban la recusación o excusación de los jueces de esa instancia resultaban o no equiparables a sentencia definitiva.

 

La Cámara Nacional de Casación Penal consideró que no, mientras que la mayoría de la Corte, tras remitirse a “Llerena”, y con aplicación de lo resuelto en “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108), sostuvo que, efectivamente, lo resuelto debía considerarse equiparable a definitivo. La jueza Argibay desestimó el planteo con invocación del artículo 280 del CPCyCN.

 

El Dr. Lorenzetti, por su lado, consideró que la resolución no era equiparable a una sentencia definitiva.

 

8. Entiendo que fue significativo lo resuelto por la Corte en el varias veces mencionado precedente “Alonso” (Fallos: 330:1457), porque supuso un desarrollo y extensión de la garantía que inaugurara con “Llerena”.

 

En efecto, como dijera para establecer la correspondencia con el reciente caso “Scarnato”, un tribunal oral había absuelto al imputado.

 

La decisión fue recurrida por la parte querellante y, al tomar intervención, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar al recurso del querellante con sustento en una decisión plenaria vinculada con la interpretación del elemento normativo “cheque”. Luego del reenvío de rigor, y la celebración de un nuevo debate con las directivas de la alzada, el imputado fue condenado. Esta decisión fue recurrida por la defensa mediante el recurso de la especialidad.

 

Llegados los autos a la misma sala del tribunal intermedio, la asistencia técnica recusó a los jueces, dada su previa intervención en el pleito. Rechazado ello por la Cámara, la defensa dedujo recurso extraordinario federal y la consiguiente queja por su denegación, ambos atendidos por la Corte.

 

Para llegar a esa decisión -y tras remitirse al dictamen del procurador fiscal- la Corte, primero, equiparó a definitiva la sentencia apelada; luego, consideró que el caso tenía índole federal y, finalmente, con cita de los precedentes “Quiroga” (Fallos: 327:5863) y “Dieser” (Fallos: 329:3034), estableció que, en el caso, existía un razonable temor de parcialidad por cuanto los magistrados de casación ya habían tomado un primer contacto con el expediente, y que tal circunstancia comprometía el propio derecho al doble conforme.

 

De dicho fallo, destaco los considerandos ya reseñados del dictamen del procurador González Warcalde, y que luego compartiera la Corte, pues, con ellos, refutó uno a uno los argumentos de los jueces recusados, tanto en orden a la naturaleza de la decisión sobre la recusación, como en cuanto a que no podía haber prejuzgamiento cuando los jueces se atienen a resolver objetivamente las cuestiones que procesalmente les son llevadas a su conocimiento.

 

9. En “Romero” (Fallos: 330:2327), se discutió sobre la eventual violación a la garantía de imparcialidad derivada de la intervención de un mismo tribunal -en el caso, el Superior de Justicia de la provincia de Entre Ríos-, primero, como tribunal del recurso interpuesto contra la sentencia no firme y, luego, como tribunal llamado a resolver un recurso de revisión.

 

También se planteó si afectaba la garantía que un mismo tribunal interviniera en el marco de la revisión deducida por el coimputado y luego en la revisión interpuesta por Romero. La mayoría de la Corte rechazó el recurso con invocación del artículo 280 del CPCyCN, mientras que los jueces Fayt, Petracchi y Zaffaroni hicieron lo propio, pero tras remitirse al dictamen del procurador fiscal quien había dictaminado que, en ninguno de ambos supuestos, se encontraba violada la garantía de imparcialidad.

 

10. En “Nieva” (Fallos: 328:3773), la defensa había cuestionado el rechazo de un recurso de casación contra una sentencia condenatoria sobre la base de la violación a la imparcialidad derivada de la intervención de un mismo juez correccional en calidad de instructor y magistrado de juicio.

 

La mayoría de la Corte hizo lugar a la queja con sustento en el precedente “Llerena”.  Por su parte, el juez Lorenzetti, en su voto en disidencia, sostuvo que la mera acumulación de funciones en un mismo juez no implicaba per se una violación a la garantía de imparcialidad, sino que ello debía ser probado en cada caso en concreto en función de otras razones y evidencias, a las que denominó, sin especificar, “circunstancias particulares”.

 

11. En “Venezia” (“V. 632. XXXVIII. Venezia, Daniel Alberto s/asociación ilícita en calidad de jefe u organizador”, de 19 de octubre de 2004), la defensa había interpuesto recurso extraordinario federal contra la condena impuesta a Daniel Alberto Venezia por la Cámara en lo Criminal Primera de la ciudad de Neuquén, a siete años de prisión. Previamente, el Tribunal Superior de Justicia de esa provincia había rechazado el recurso de casación correspondiente.

 

La defensa, en las distintas etapas del procedimiento recursivo, planteó, entre otros agravios, “la ilegítima adquisición de la prueba obtenida a partir de las intervenciones telefónicas efectuadas por la autoridad policial” como, así, “la irregularidad de los procedimientos de la prevención mediante los cuales se detiene a los coimputados”.

 

Pero el mayor esfuerzo, la defensa lo concentró en “el desconocimiento de la garantía de juez imparcial”, toda vez que el tribunal de juicio fue constituido con los mismos jueces que habían actuado como alzada del mérito de la prisión preventiva y de las nulidades deducidas por la defensa y que habían desestimado, como los principios que rigen la competencia territorial.

 

No obstante que el procurador, en su dictamen, entendió que ese agravio no había sido introducido oportunamente y de modo suficientemente fundado por la defensa, luego de que el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén aceptara el primer planteo de recusación efectuado por la defensa con relación a los jueces de la Cámara en lo Criminal Primera, e integrado el nuevo tribunal de juicio con otros tres magistrados, la defensa presentó un escrito en el que hizo saber que la constitución de este tribunal también lesionaba la garantía de juez imparcial, aunque no dedujo ni solicitó formal o expresamente la recusación.

 

El procurador consideró se debía rechazar el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de Venezia pues, con sus palabras, “como puede apreciarse, la recusación fue planteada de manera tardía, pues se debió interponer en la etapa de citación a juicio (artículo 319, primer párrafo, del Código Procesal Penal de Neuquén) para que esta posibilidad no precluyera, según lo dispuesto por el artículo 52 del código procesal citado”.

 

Sin embargo, de modo que entiendo notable, la Corte Suprema advirtió que si bien era cierto que -como regla- las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales locales no justificaban la concesión de la apelación extraordinaria, cabía hacer excepción a este principio cuando, textual de su pronunciamiento: “la sentencia frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que se traduce en una violación de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.

 

Es decir, para la Corte: “la desestimación de este agravio mediante afirmaciones dogmáticas y estereotipadas que no dan una adecuada respuesta jurídica a la compleja cuestión formulada no sólo vicia la sentencia como acto jurisdiccional, sino que constituye una negativa a juzgar la materia constitucional claramente planteada, de ineludible competencia para el Superior Tribunal de provincia”.

 

Por ello, aunque sin que su decisión abriera juicio sobre el fondo del asunto, la Corte declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia.

 

V. Conclusión

 

De los distintos precedentes seleccionados, con más algunos que reiteraron básicamente sus principios, cabe resumir que la Corte Suprema, sobre la base de la Constitución Nacional, tratados a ella incorporados y la legislación, reconoce el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, pues, sin juez imparcial, no hay propiamente proceso jurisdiccional.

 

Esa garantía fundamental del debido proceso y de la administración de justicia, ineludible en un Estado de Derecho, reviste, si cabe, un mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho, y nunca a prejuicios ideológicos o personales.

 

Esa garantía, entonces, es aplicable tanto al órgano de enjuiciamiento, como al que dirige la instrucción o investigación penal preparatoria, como a cualquiera que intervenga en un proceso penal. Sin la imparcialidad por parte de aquéllos llamados a la aplicación de la ley, la existencia de cualquier planteo y, por supuesto también recurso, deviene ineficaz o sólo formal o aparente, puesto que, sin ésa, el proceso termina siendo incapaz de producir los resultados para los cuales ha sido concebido, desvirtuándose por ende su fin.

 

La prohibición en orden a que un mismo órgano jurisdiccional sea “juez y parte”, esto es, juez de la propia causa o de las propias decisiones, se traduce en -al menos- dos reglas básicas: la primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segunda, que el juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en contra de una o algunas de las partes que intervinieron en el proceso.

 

Con arreglo a este criterio, la jurisprudencia de los tribunales europeos, como la mencionada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, es decir, la que garantiza que el juez que ha mantenido relaciones indebidas o tenido vínculos con las partes sea desplazado; y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, que es la que asegura que el juez o tribunal que en definitiva resuelve no haya tenido contacto previo con el asunto a decidir.

 

Este derecho cumple una misión fundamental en tanto es el que le garantiza la seguridad jurídica al ciudadano que se ve envuelto en un proceso penal, por lo que la más mínima duda acerca de la neutralidad debe ser evacuada mediante el apartamiento de los magistrados precisamente sospechados, sin que importe imponerle al imputado la impracticable tarea de probar o adelantar su subjetividad.

 

Las dificultades o imprevisiones institucionales, el riesgo del desplazamiento injusto de los jueces naturales o las trabas normativas, extremos expuestos por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en “Scarnato”, no pueden operar como justificativo del mantenimiento de una situación lesiva de un principio esencial a la administración de justicia.

 

En última instancia, siempre, como hizo la Corte Suprema a partir del caso “Llerena”, cabrá la posibilidad de remover aquellos obstáculos que inhiban la implementación franca de una garantía del ciudadano.

 

 

 

 

(*) El Tribunal Superior la registró como resolución interlocutoria: “Expte. n° 15050/18 “Ministerio Público -Defensoría General de la CABA- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de recurso de inconstitucionalidad en autos Scarnato, Leonardo Javier s/inf. art. 149 bis, CP (p/L 2303)”, de 27 de junio de 2018. [elDial.com – AAABAD]

 

 

[1] Registrado como expediente nº 9443/12, “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Incidente de competencia en autos Galantine, Atilio Javier s/inf. art. 1, ley 13.944 (recurso de inconstitucionalidad)’”, resuelto el 18 de diciembre de 2013.

Citar: elDial.com - DC25F8

 

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