October 14, 2019

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La sanción como última ratio en la administración de justicia juvenil.

Por Carolina Becerra(*) y Alejandra Quinteiro(**)

 

 

I.- Marco Normativo.

 

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[1] es un Tratado Internacional de las Naciones Unidas, en donde se establece que los/as niños/as tienen los mismos derechos que los adultos. En ese sentido, son tomados como sujetos de derecho y se les otorga el ejercicio de la ciudadanía, dependiendo de su capacidad, para implicarse en las cuestiones que les atañen, y asumiendo, las obligaciones inherentes al cumplimento de deberes.

 

La CDN está integrada por un conjunto de principios destinados al resguardo de la infancia y los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Se aprobó en la sede de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, luego de casi una década de debates acerca de su alcance y contenidos. Su ratificación por más de veinte países ocurrió menos de un año después. Actualmente, es el Tratado de Derechos Humanos que más países han ratificado[2].

 

Los Estados que adhieren a la CDN se comprometen a cumplirla. En virtud de ello, deben adaptar su marco normativo a los principios del Tratado y destinar todos los esfuerzos que sean imperiosos para lograr que cada niño goce plenamente de sus derechos[3]. La Convención está compuesta por cincuenta y cuatro (54) artículos que consagran el derecho a la protección de la sociedad y el Estado, como el derecho de las personas menores de 18 años a desarrollarse en medios seguros y a participar activamente en la sociedad. Por lo tanto, es el primer tratado vinculante a nivel nacional e internacional que reúne en un único texto los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales.

En América Latina, implicó un cambio importante en el marco de lo político, histórico y social. Al respecto, se sostuvo que“Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la aprobación de la Convención en relación a la infancia respondían a un esquema que hoy conocemos como ‘modelo tutelar’, ‘filantrópico’, ‘de la situación irregular’ o ‘asistencialista’, que tenía como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba las prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas”[4].

 

Hacia fines del siglo XIX surgió la idea de que el derecho penal debía ser para los adultos, mientras los/as niños/as y adolescentes en conflicto con la ley penal debían recibir una consideración jurídica diferente, mediante la creación de legislaciones con un tratamiento exclusivo para ellos. Estas ideas de protección, hoy conocidas como la Doctrina de la Situación Irregular, abrieron la posibilidad de problematizar nuevos espacios y legitimaron luchas para desmantelarlas: escuchar a los/as niños/as, hacerlos partícipes de las decisiones sobre sus propias vidas, el reconocimiento de la igualdad en el trato tanto de varones y mujeres, desjudicialización del tratamiento de los problemas asistenciales (debiendo el Estado intervenir mediante la concreción de políticas sociales), la internación como medida en última instancia, debiéndose recurrir a otras alternativas (como la libertad vigilada), la asistencia letrada a todo niño/a en procedimientos judiciales y administrativos, etc.

 

El art. 1 de la CDN[5] considera al/la niño/a como "todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"[6]. Asimismo, la Convención considera al/la niño/a como sujeto de derecho, ya que lo reconoce en plena etapa de desarrollo y crecimiento. “Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como implícita en la CDN es el concepto de “autonomía progresiva”: el/la niño/a, por la “evolución de sus facultades” va adquiriendo autonomía para el ejercicio de sus derechos”[7]

 

El art. 3 de la CDN[8] consagra el principio de "el interés superior del niño”, entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar  el desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que le permitan vivir plenamente y alcanzar al máximo el bienestar posible. Este artículo tiene su Preámbulo en el derecho común, de donde se sirve para la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona. Por lo tanto, este principio favorece la protección de los derechos del/la niño/a, y el lugar central que debe ocupar en la Convención.

 

Por cierto, la Convención permite asegurar los derechos del/la niño/a estableciendo la "protección especial" que necesitan:“(…) es un contrato en el que toda la comunidad internacional (…)  se ha puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo de tratamientos de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando un país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sancionado internacionalmente por ello”[9].

 

La CDN introduce el concepto de Justicia Juvenil, estableciendo que todos los niños, niñas y adolescentes sobre quienes se alegue la comisión de un delito, tienen derecho a recibir un trato respetuoso de sus derechos humanos, a gozar de las garantías del debido proceso, a ser informado de los cargos que pesan sobre ellos y a contar con asistencia letrada para su defensa. Siempre que sea posible y apropiado deberá evitarse recurrir a la justicia y a la institucionalización de los/as niños/as, debiendo privilegiar otras medidas de resolución de conflictos. En esa línea, el art. 37 (b) de la CDN[10] dispone en su parte pertinente que "La detención, encarcelamiento y/o prisión de un niño se utilizará tan sólo como último recurso y por el período más breve que proceda". Antes de ser añadido a la Convención durante la reunión de revisión técnica, en diciembre de 1988, este principio o derecho sólo figuraba en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia o "Reglas de Beijing"[11].

 

El artículo 40 de la CDN[12], sobre la justicia de menores, también contiene algunas disposiciones inspiradas directamente por las Reglas de Beijing, entre ellas el inciso 3 (a) sobre la conveniencia de establecer una edad mínima para la presunción de la incapacidad penal total; el inciso 3(b), sobre la conveniencia de mecanismos de remisión para evitar la adjudicación cuando posible, y el inciso 4 sobre las medidas alternativas a la institucionalización del menor[13]. En palabras de Mary Beloff  “La convención resulta entonces el marco mínimo de reconocimiento y respeto a los derechos de los niños en el que deben inscribirse las prácticas y las políticas de los países que han suscripto.”[14]

 

En los últimos períodos se han aprobado diferentes instrumentos jurídicos en concordancia con una creciente inquietud para originar y salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a nivel mundial.

 

 Amparadas por las Naciones Unidas en 1985, las Reglas de Beijing fundan una orientación para los Estados, en vistas de resguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes  y responder a sus necesidades, mediante la transformación de procedimientos específicos para la administración de la Justicia. Las Reglas de Beijing conforman el primer instrumento jurídico internacional que comprende medidas y normas especializadas para la administración de la Justicia de menores, teniendo en cuenta sus derechos y su desarrollo  evolutivo y personal. Instituyen sugerencias, algunas de las cuales se encuentran contenidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

 

 Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (reglas de Beijing)[15] reconocen la necesidad de una Justicia especializada para personas menores de edad. Concretamente, la Regla 1.4 establece: “la justicia de menores se ha de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de la justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad”[16].

 

Por su parte, tanto el Comité de los Derechos del Niño -concretamente la Observación General Nº 10- y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[17], establecen un sistema diferenciado y especializado de Justicia, en lo que respecta a jóvenes en infracción con la ley penal, al establecer que los tradicionales objetivos de la justicia penal de represión/castigodeben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restaurativa. La Justicia Penal Juvenil cuenta con más facultades discrecionales que los mecanismos de resolución de conflictos habilitados procesalmente para el derecho penal de adultos.

 

Finalmente, la Regla 6.3[18], al hacer referencia al alcance de las facultades discrecionales, estipula: “los que ejerzan esas facultades deberán estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente  y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos.” A su vez, en la Regla N° 22[19] se consagra la necesidad de contar con personal especializado y capacitado en la materia. Específicamente se establece: “Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional  necesaria a todo el personal que se ocupa de casos menores, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio (…)”[20]. De igual modo, Carlos Tiffer desarrolla el concepto del principio de especialización al plantear que “el Derecho Penal Juvenil tiene que estar enfocado principalmente en el personal a cargo de los órganos e instituciones que se ocupan de la intervención de los menores acusados de infringir la ley penal”[21]

 

Cada Estado establece qué infracciones y delitos deben ser considerados para emplear medidas alternativas a los procedimientos judiciales. Hoy en día varios países del mundo están aplicando dichas medidas para impedir llevar adelante procedimientos penales contra los niños/as y adolescentes. El Comité de la CRC[22] en su Observación General No. 10 añade que los delitos leves deberían ser considerados para aplicar medidas alternativas a los procedimientos judiciales[23].

 

Para continuar dándole un marco legal a la Justicia juvenil a nivel internacional, debo mencionar las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, (Directrices de Riad)[24] acordadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 45/112 del 14 de diciembre del 1990. Cabe aclarar que dichas Directrices, aunque no se determinan por su valor vinculante para los Estados que la conforman, se pueden considerar de elevado beneficio por los principios que fundan.

 

En relación a la administración de justicia de menores, en su artículo 37 inc b)[25] la CDN consagra la sanción como ultima ratio. En ese sentido, se puede determinar que la privación de la libertad para los adolescentes que infrinjan la ley penal, resulta excepcional y como último recurso, cuando no exista otra alternativa, y por un período mínimo. Sólo deberá recluirse a los jóvenes en instituciones de Regímenes Cerrados por causas graves.

 

En síntesis, las directrices forman los cánones para la prevención de la delincuencia juvenil y conforman medidas de protección para los jóvenes descuidados, abusados o que estén en una situación de extrema vulnerabilidad social. Unas de las funciones de estas directrices es que a los jóvenes les corresponde ejercer un rol de participación en forma activa en la sociedad.

 

Los programas y dispositivos relacionados con la temática penal juvenil tienen que centrarse en el bienestar de los adolescentes y garantizar los derechos e intereses de los jóvenes. La prevención de la delincuencia en adolescentes tiene que ser parte fundamental de la prevención del delito en las comunidades.

 

Esta serie de reglas es la pauta que da lugar a una evolución positiva para la justicia de menores, a través de tres etapas:

1. Aplicación de medidas en al ámbito social para prevenir la delincuencia de menores y protegerlos de ella (Directrices de Riad)[26];

2. Instaurar un sistema judicial específico para menores en conflicto con la ley (Reglas de Beijing)[27];

3. Salvaguarda de los derechos fundamentales y toma de medidas que permitan la reinserción de los jóvenes tras su privación de libertad (Reglas de Menores Privados de la Libertad)[28].

 

 Si bien la Argentina se suma a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) en 1989, recién a fines de 2005 culmina el proceso de adecuación de la normativa nacional a ese tratado con la sanción de la Ley 26.061[29].

 

La aprobación de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes dejó formalmente atrás el Patronato, un régimen que durante un siglo convirtió cualquier problema social de los jóvenes en una cuestión judicial. Es aquí cuando nuestro país entró en una transición hacia una nueva era en la que las políticas públicas comenzaron a primar sobre los Tribunales de Menores.

 

Dicha Ley, trae en su discurso como política hacia la infancia, un planteo diferente en relación a la consideración del menor: pasa a ser un niño, niña o adolescente, buscando su interés superior y especificando que ante conflictos de derechos, prevalecerá el de los/as niños/as, siendo así considerados como sujetos de derechos.

 

En paralelo, en la Ciudad de Buenos Aires se sanciona la Ley 114 en el año 1998, que declara la inaplicabilidad la ley 10.903 en todo lo que se contraponga a la CDN. La ley local tiene por objeto la protección de los niños, niñas y adolescentes y propone una nueva concepción de la infancia que conduce a pensar a los niños como sujetos plenos de derechos y define que la responsabilidad de los adultos y el Estado es garantizar el cumplimiento de estos derechos. Asimismo, establece explícitamente el derecho a la atención integral para los niños y asegura el acceso gratuito, universal e igualitario a la atención integral de la salud.

 

Las Reglas de Beijing establecen que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir al juicio formal”. Esta medida también considera el escenario de muchos Estados en los que el tribunal puede concluir en todo momento la derivación de la causa. En este sentido, sin circunscribir la aplicación de la remisión de casos a la fase previa al juicio, constituye una savaguarda adicional para el niño. Las autoridades competentes de cada Estado tienen la potestad de decidir las medidas alternativas. Mientras que en ciertos Estados la figura policial es la que puede decidir acerca de la remisión de casos, en otros países esta competencia le corresponde al fiscal y al tribunal de justicia. Asimismo, la regla 11.4 de Beijing recomienda que “se prevean opciones sustitutorias viables del procesamiento ante la justicia de menores en la forma de una remisión basada en la comunidad”[30]

 

El artículo 40 3b de la CDN dispone que al usar medidas alternativas no judiciales tales como la derivación, se respeten plenamente los derechos humanos. Por consiguiente, las autoridades competentes deben vislumbrar los aspectos principales y relevantes relacionados con el niño y los delitos cometidos para así hallar las medidas alternativas más justas, teniendo en cuenta su edad y el momento emocional en que se encuentra, como así también el delito imputado.

 

El Comité de la CRC en su Observación General  No. 10[31] sugiere que las medidas alternativas a los procedimientos judiciales sean aplicables cuando haya pruebas evidentes de que el/la niño/a cometió un delito. Asimismo, el Comité subraya la necesidad de que el niño/a preste su consentimiento a la medida de derivación, libre de las influencias de terceros involucrados. El/la niño/a debe dar libre y voluntariamente su consentimiento por escrito a la remisión del caso.

 

El párrafo 1.3 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Uso de los Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal[32], establece la justicia restaurativa  como el proceso “en que la víctima y el ofensor y, cuando sea adecuado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectado por un crimen, participan en conjunto de manera activa para resolución de asuntos derivados del crimen, generalmente con la ayuda de un facilitador”[33]

 

El segundo párrafo de los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Uso de los Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal manifiesta que la reparación significa que se ha alcanzado  un arreglo como consecuencia del proceso penal en el ámbito de la justicia restaurativa.

 

El Comité de la CDN en su Observación General  nº 10[34] aclara que “aunque podrá mantenerse un expediente confidencial de la remisión con fines administrativos y de examen, no deberá considerarse un ‘registro de antecedentes penales’, y no deberá equiparse la remisión anterior de un caso a una condena. Si se inscribe este hecho en el registro, sólo deberá permitirse el acceso a esa información y por un período de tiempo limitado, por ejemplo, un año como máximo, a las autoridades competentes que se ocupan de los/as niños/as que tienen conflictos con la justicia”[35].

 

 La Ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”[36] y su par local, la Ley N° 114 de “Protección  Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”[37] de la Ciudad de Buenos Aires, dan cuenta de la obligación y necesidad de una justicia especializada para niños, niñas y adolescentes.[38] Asimismo, ambas enumeran las garantías procesales para los jóvenes presuntamente infractores de la ley y la creación de organismos especializados para lograr su efectiva instrumentación.

 

La reforma constitucional operada en 1994 reconoció la autonomía política plena de la Ciudad de Buenos Aires, estableciendo un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción conforme su artículo 129[39]. Esa falta de reconocimiento de la Ciudad como ente autónomo generaba una situación desigual entre los porteños y el resto de los habitantes de la Nación, al no permitírseles elegir a sus propias autoridades, administrar sus recursos, dictar sus normas y establecer su propio sistema de justicia.

 

Sin embargo, a más de 20 años de haberse sancionado dicha reforma, la posibilidad de ejercer plenamente las facultades jurisdiccionales aún forma parte de un proceso inconcluso, resultando imperioso garantizar la igualdad de los porteños  con los habitantes de las demás provincias argentinas, a través del reconocimiento efectivo de la plena autonomía de la Ciudad y la vigencia de la Constitución Nacional.

En el año 2007 se sancionó la Ley Procesal Penal Juvenil (ley 2451)[40],aplicable a todas las personas que tengan entre 16 y 18 años no cumplidos al momento de ocurrir los hechos materia de una investigación penal[41]. El mismo establece los principios y garantías del proceso donde no sólo regula el procedimiento a seguir frente a la comisión de hechos delictivos por personas menores de edad, sino también en los casos en que las personas menores de 18 años de edad sean víctimas o testigos.

 

II. Vías Alternativas de Resolución de Conflictos en la Ciudad de Buenos Aires

 

La Justicia Restaurativa “es una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes. Es un concepto evolutivo que ha generado diferentes interpretaciones en diferentes países, respecto al cual no hay siempre un consenso perfecto. Esto se debe también a las dificultades para traducir de manera precisa el concepto en diversos países, en los cuales a menudo se usa una gran variedad de términos”[42].

 

“Un ‘proceso restaurativo’ se define como todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”[43]. Es una forma de entender y tratar los conflictos, la violencia y los delitos que involucran a los adolescentes. Es un proceso que promueve la participación activa de todos los involucrados en el conflicto.

 

La aplicación de métodos alternativos para la resolución de conflictos con adolescentes imputados penalmente parece ser una alternativa adecuada que genera en ellos la responsabilidad por sus propias acciones y la conciencia de las consecuencias ante los demás, favoreciendo, en su reparación, una postura activa tanto de la víctima como del ofensor.  Las vías alternativas de resolución de conflictos se presentan como una forma de trabajar para lograr una pacificación social que repare heridas y genere consensos de convivencia, reconciliando a las partes y posibilitando la reparación voluntaria del daño causado.

 

También contribuyen a la prevención, ya que han sido pensadas para evitar que los adolescentes entren innecesariamente en contacto con el sistema de justicia, generando una participación fundamental de la comunidad en la construcción de la respuesta al delito.

 

Sobre estas prácticas, la Ciudad de Buenos Aires ha sido pionera, estableciendo ya, desde la ley 12,[44] diversas alternativas a la sanción, que fueron ampliadas en el Régimen Procesal Penal (Ley 2303)[45] y en el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451).

 

Así, el artículo 25 del Régimen Procesal Penal Juvenil, determina que la imposición de la pena a una persona menor de dieciocho (18) años de edad, se supone como último recurso.

 

Por su parte, el artículo 53, establece como vías alternativas a la resolución del conflicto: a) la mediación (arts.54 a 74) y b) la remisión (art. 75).

 

También se consagra la suspensión de juicio a prueba[46], que si bien tiene una naturaleza distinta, lo cierto es que brinda también una alternativa a la imposición de la sanción.

 

II.A. La remisión del caso en la Justicia de la CABA y el testigo cómplice

 

El instituto de remisión[47] se encuentra previsto en los arts. 53 inc. b y 75 de la ley nro. 2451[48], siendo incorporado a la legislación penal juvenil de la Ciudad de Buenos Aires, en concordancia con la CDN (con estatus constitucional), las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing[49]) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de la Riad[50])[51].

 

Asimismo, el marco legal en que se plasmó la remisión encuentra su cauce en la reforma constitucional del año 1994, que incorporó con jerarquía constitucional la CDN[52]. Dicho instrumento ha significado una nueva visión sobre los derechos del niño al que igualmente se adscriben otras normas de vigencia internacional y que cambian el concepto de cómo se debe tratar al niño, niña y adolescente[53].

 

La Convención fue precedida por un movimiento internacional por la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y es el pilar fundamental de un nuevo modelo jurídico-social denominado Protección Integral de los Derechos del/la Niño/a o Modelo de Naciones Unidas para la Protección Integral de la Infancia[54].

 

Se asume que la Convención y el MPI nacen de la necesidad de revertir concepciones y practicas judiciales, sociales y culturales que se traducían en una sistemática violación de los derechos civiles de los/as niños/as en el ámbito judicial (libertad física, convivencia y vinculación familiar). Esta tradición se basaba en la incapacidad del/la niño/a, al que la familia y el Estado[55] debía controlar y disciplinar[56], o "proteger"[57]. Las niñas, los niños y adolescentes han sido uno de los grupos más postergados en el reconocimiento formal de un estatus jurídico que los incluya como ciudadanos plenos[58].

 

Después de finalizada la década del 80, cuando la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Convención del Niño, se afirmó de forma explícita, que las personas menores de 18 años, son sujetos de derechos y sentó las bases de que los menores entre 16 y 18 años deben tener un tratamiento especial cuando se encuentren en conflicto con la ley penal.

 

En ese sentido, la CDN opera como un ordenador de las relaciones entre el/la niño/a, el Estado y la familia, a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos, enfatizando el rol de las políticas sociales básicas y de protección de la niñez y la familia, limitando la intervención tutelar del Estado[59]y ubicando como objetivo prioritario la protección integral de la niñez.

 

Es decir, los/as niños/as son sujetos titulares de derechos, gozando de los mismos derechos que los adultos, más un plus por su condición de tales[60]. Son titulares del derecho al debido proceso, al principio de legalidad y reserva, como también se encuentran amparados por el sistema de derechos y garantías en materia penal, cuya piedra angular es el art. 18, y por los tratados internacionales sobre derechos humanos.

 

Por ello, con la adopción de la Convención, la comunidad jurídica internacional eliminó la plataforma en la que se sustentaba lo que se conoce como “situación irregular”, que consiste en la aplicación de un sistema protector a niños, niñas y adolescentes que se encontraban en “riesgo” por  negar de forma sistemática sus derechos, utilizando como herramienta al derecho penal. Esto era lo que se entendía como sistema tutelar. Con la entrada en vigencia de los tratados internacionales ya mencionados se realizó un cambio de paradigma, siendo la constitución de la Ciudad de Buenos Aires la que receptó este último modelo,[61] como así también la ley nro. 114 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes[62] y el Régimen Procesal Juvenil de la Ciudad de Buenos Aires -ley nro.2451-, que sigue con esta directriz en la cual se incorpora "la remisión".

 

Tal es así, que se adoptó una nueva forma de entender y tratar los conflictos y los delitos que involucran a adolescentes mediante la justicia juvenil restaurativa.

 

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha tenido oportunidad de referirse específicamente a la CDN, en el caso "Niños de la calle" (Villagrán Morales y otros), en que se aplicó el art. 19 de la Convención Americana y utilizó el art. 1 de la CDN como instrumento para fijar el alcance del concepto de "niño  y niña".

 

II.B. Interés superior del niño, la niña y el/la adolescente:

 

La CDN, al igual que las normas locales, entiende por niña, niño y adolescente a todo ser humano menor de dieciocho años, que tiene derechos y protección especial del Estado con específicos límites para el Estado. Tal es así que los/as niñas y niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

 

Como refiere la Corte Suprema de Justicia, partiendo de una premisa elemental, los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, y no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos. Lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la "situación irregular"- de la Justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo. Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen, además, derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado[63].

 

Por otro lado, el art. 2 de la ley nro.114 -RPPJ-  entiende que interés superior del/la niño/a es el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos reconocidos. Sin embargo, el “interés superior del niño/a”, no es una mera "tabula rasa" en la cual cada uno puede imprimirle su propia impresión, sino que se deben tener en cuenta, diversos estándares que permiten adecuar los contenidos normativos abstractos a lo empírico, al caso en concreto, facultando su combinación con dicho interés superior.

 

Este nuevo contexto en el cual se inserta el RPPJ, prevé expresamente una salida anticipada del proceso y alternativa al juicio: el instituto de la remisión[64], resultando en franca consonancia con las normativas internacionales mencionadas y en armonía -dependiendo del caso y la respuesta brindada- con la búsqueda del "interés superior del/la niño/a", ya que la norma prevé que el/la juez/a podrá resolver remitir a la persona menor de dieciocho años de edad a programas comunitarios, con el apoyo de la familia y bajo el control de la institución que los realice, extinguiendo la acción penal[65].

 

La aplicación de la remisión podría -dependiendo de las circunstancias de cada caso- ser de gran compatibilidad con los fines del Régimen Penal Juvenil, ya que por esta vía se evitan efectos dañinos determinantes para una persona en formación, y aplicando el derecho penal como “ultima ratio”, se cumple con el objetivo de la justicia restaurativa al contribuir a favorecer en los/las jóvenes la adquisición en forma temprana de habilidades para la resolución pacífica de conflictos sociales[66].

 

Al respecto, de las Directrices de Riad, dentro de sus principios fundamentales, surge el de justicia alternativa, donde se busca excluir o reducir la "judicialización" de los problemas sociales que afectan a las niñas y niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del art. 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas.

 

En esta línea, desde el RPPJ y desde el instituto de la remisión del caso, se logra administrar restrictivamente la coerción penal, propendiendo al desarrollo integral  de todas aquellas personas que tengan entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos al momento de ocurrir los hechos objeto de la investigación preparatoria[67]; extrayéndose su situación de la esfera judicial para pasar a la tutela pública administrativa -sujeto a interpretación- en los términos pretendidos por el art.75[68] de la ley nro. 2451.

 

De este modo, el/la joven es desjudicializado y la mínima intervención estatal se ve garantizada con el control de los órganos administrativos y bajo tutela de la comunidad. El interés superior del/la niño/a (art.3 de la CDN), entendido como principio rector de todas las medidas concernientes a los/as niños/as, impone en caso de conflicto de intereses, adoptar el criterio que atienda prioritariamente a los intereses superiores del/as niño/a, debiendo disponerse todas aquellas medidas conducentes a asegurar la efectividad de los principios consagrados en la Convención.

 

Tal es así, que "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado..." (arts.7, CADH y 24.1, PIDCP).

 

Asimismo, la protección integral impone la tutela de los derechos de todos los niños, niñas y jóvenes entendidos como sujetos de derechos y no como objetos de protección/represión[69].

 

Este interés superior del/la niño/a se debe encontrar en armonía con el respeto por la dignidad de la persona humana. En casi contrario, su significado permanecería al arbitrio de cada operador/a judicial.

 

La filosofía de los tratados enumerados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional denota un profundo respeto por la dignidad del ser humano, tal como lo evidencian sus respectivos preámbulos[70].

 

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, declara en su Preámbulo "que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho".

 

Cillero Bruñol define el interés superior del/a niño/a como la satisfacción de sus derechos, lo que requiere una interpretación sistemática de los derechos previstos en la CDN, asegurando la protección del derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo del/a niño/a[71].

 

La satisfacción de los derechos exige, por una parte, acciones positivas, y por la otra, la abstención de aquellas que sean vejatorias de esos derechos. La ley, entendiendo el interés superior como la satisfacción de los derechos, establece pautas que deberán respetarse en el ejercicio de las relaciones paterno-filiales y cualquier circunstancia que se vincule a ellas, y en este sentido es un límite a las decisiones discrecionales o paternalistas de los adultos y del Estado[72].

 

II.C. Requisitos legales para la admisibilidad de la remisión y la necesidad del testigo cómplice:

 

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y a los fines de acceder a la remisión, cada juez/a deberá evaluar la aceptación y comprensión de las condiciones del instituto por los/las jóvenes durante una audiencia oral prevista en el régimen local, como observar la presencia o falta de vínculos familiares con posibilidades de acompañar a cada niño/a.

 

El instituto de la remisión del caso es la vía más compatible y conciliadora con los principios de la Constitución Nacional y los tratados internacionales mencionados, ya que implica en este sentido reconducir el conflicto y el fin debe ser el interés superior del/la niño/a. 

 

En este sentido, el proceso penal juvenil está contemplado conforme las reglas internacionales, nacionales y locales que rigen la materia, en base al criterio de mínima judicialización y permanente control por parte de los organismos administrativos, -Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, los órganos judiciales y la Asesoría Tutelar- todos encargados de velar por los derechos de las personas menores de dieciocho años de edad.

 

Se protege especialmente la integridad de los/as adolescentes imputados/as y la celeridad del procedimiento, circunstancia que impone a los órganos judiciales el deber de actuar con la mayor diligencia posible. 

 

Asimismo,  también se garantiza que las personas imputadas y las víctimas menores de dieciocho años, sean tratadas de manera que el proceso no afecte su salud psicofísica y no implique una revictimización, reduciendo su participación directa a la mínima expresión y con participación de personal especializado. “El interés superior del niño tiende a realizar al máximo los derechos del niño y por ello debe ser una barrera para la aplicación de restricciones de derechos (característicos del sistema penal). En consecuencia, siempre la aplicación de consecuencias penales para un adolescente son un mal (una restricción de derechos y posibilidades) que debe reducirse al mínimo posible, con lo que se perfila una característica muy particular del sistema de responsabilidad penal de adolescentes que se deriva de la CIDN[73]”.

 

En base a lo expuesto se impone necesariamente realizar la interpretación más restrictiva posible de las normas sancionatorias en juego a efectos de limitar hasta el máximo el poder punitivo del Estado en estos casos.

 

Asimismo, en caso de oposición por parte de la fiscalía, entiendo que se deben esgrimir consideraciones particulares o razones fundadas que sustenten su oposición[74], ello teniendo en cuenta que la remisión resulta el medio más adecuado a fin de lograr que el/la joven comprenda e internalice la conducta imputada y no la reitere en el futuro, lo que está íntimamente ligado a cuál es la respuesta judicial otorgada en cada caso y sobre todo al restablecimiento de la dignidad del/la joven.

 

Por eso la importancia de dar desde el Estado, una respuesta adecuada al/la joven. Como sostiene D. W. Winicott[75], quienes trabajan con niños/as “deprivados” deben adoptar ante todo, como base teórica de su labor, el principio de que se ha comprobado que existe una relación entre la tendencia antisocial y la deprivación. Esta pérdida ocurrió en una etapa del desarrollo emocional del/la niño/a o del bebé en que éste no podía reaccionar con madurez.

 

En esta línea, Alice Miller[76] nos explica la necesidad de que cada niña/o cuente con un "testigo cómplice". Es una persona que apoya al niño/a maltratado (aunque sólo sea ocasionalmente) ofreciéndole un sostén, un contrapeso para la crueldad y el horror que determina su día a día. Cualquier persona del entorno del niño/a puede tener ese papel: un/a profesor/a, vecino/a, y podemos también incluir el Estado. Ese testigo cómplice le ofrece comprensión, amor, no quiere manipularlo por motivos educativos, confía en él y le proporciona el sentimiento de que no es malo y se merece la amabilidad de la sociedad. Gracias a este testigo, el/la niño/a aprende que en este mundo existe algo llamado amor, bondad, respeto por su individualidad. En caso de no contar con ese testigo cómplice, el niño/a glorificará la violencia y la ejercerá de forma brutal con los mismos pretextos que fueron utilizados en su contra.

 

Alice Miller investigó la infancia de muchos criminales en serie y dictadores y en todas ellas ha encontrado una crueldad extrema, sin perjuicio de que los afectados por norma general lo desmentían[77]. Esta situación se encuentra muy bien retratada en la película "La cinta blanca”[78], que desarrolla la educación impartida desde la violencia en un pueblo ficticio durante los años 1913 y 1914.

 

En virtud de ello, la finalidad del instituto de remisión es básicamente que el/la niño/a no cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y poder mirar desde el Estado a la niña o al niño desde la función de un posible testigo cómplice. Así también se procura administrar en mejor forma los recursos del sistema judicial conforme al art. 11 de las Reglas de Beijing y los arts. 5 y 58 de las Directrices de Riad.

 

Asimismo, el bien jurídico protegido es la integridad de los/as menores. La remisión nos permite la desjudicialización del menor, quitándole el peso del estigma del/la considerado "delincuente" y mediante la tutela comunitaria, y dependerá de cada caso, observar si las pautas ofrecidas por la Defensa permitirían reparar el daño y demostrar el compromiso del/la joven respetando su dignidad como persona.

 

Según el art. 75 -RPPJ- la aplicación de la remisión del caso requiere: 1) el grado de responsabilidad, 2) el daño causado y, 3) la reparación del daño. No debe propender al tratamiento o rehabilitación del/la niño/a, porque de esa forma se reiteraría la lógica del trato tutelar que con estas reformas se quiso desterrar, y se perdería la lógica de la reparación del daño.

 

En cuanto a la naturaleza del delito y la aplicación de la remisión, el art.75 "in fine" menciona de forma expresa cuándo no procederá este instituto. En este sentido, establece que no procede para los siguientes delitos: los previstos en el Libro II del Código Penal, Título I (Capítulo I- Delitos contra la vida), Titulo III (delitos contra la integridad sexual) y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho.

 

En esa línea, podemos pensar que respecto al resto de los delitos -hasta la fecha transferidos a esta Ciudad- se debería receptar el instituto de remisión, ya que si el legislador hubiera querido excluirlos de su aplicación, lo hubiera hecho en forma expresa como lo hizo para los delitos contra la vida, la sexualidad y lesiones en el seno familiar.

 

En la enumeración prevista en el último párrafo del art. 75, se señalan los casos a los que no se podrá aplicar la remisión, infiriendo que la voluntad del legislador, fue la de proteger a las víctimas que resultan presuntivamente más vulnerables frente a las circunstancias allí determinadas.

 

Por otro lado, este instituto menciona un acuerdo entre el imputado/a y la víctima. Sin perjuicio de este acuerdo y conforme los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  en el Fallo “Acosta”,  en cuanto a la oposición de la víctima a las salidas anticipadas al proceso, ésta debe merituarse en su razonabilidad y fundamentación, y nunca puede fundamentarse en un marco de reparación integral del daño, sino de una restitución  razonable, que deberá ser apreciada por cada operador/a judicial desde los principios enumerados en este trabajo.

 

Por todo ello, el cambio de paradigma adoptado por las leyes locales, debería guiar a cada operador/a judicial  hacia la opción de otorgar una oportunidad de reinserción de los/as jóvenes y de sostenerlos desde la mirada del testigo cómplice[79], a partir de este instituto reparador de la remisión, ya que como refiere Hulsman, el acceso que tenemos a nuestras propias angustias y nuestros propios deseos influye sobre la manera en que tenemos de comprender el mundo; y viceversa, utilizamos lo que aprendemos del exterior como clave para la explicación de la experiencia interior[80]. En virtud de ello, se trata de tener fe en las potencialidades de cada niña y niño. La presencia de dicha fe es lo que determina la diferencia entre educación y manipulación. Como refiere Fromm[81] educación significa ayudar al/la niño/a a realizar sus potencialidades y la fe en los demás culmina en la fe en la humanidad desde los principios de igualdad, justicia y amor.

 

II.D. Mediación

 

En el régimen procesal penal juvenil local, la mediación[82] tiene como finalidad la pacificación del conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, evitar la revictimización y promover la autocomposición en un marco jurisdiccional con pleno respeto de las garantías, neutralizando los perjuicios derivados del proceso penal.

 

“La mediación penal es la práctica de Justicia Restaurativa más extendida en nuestro contexto. En el ámbito penal juvenil es, según la legislación vigente, una solución extrajudicial alternativa al proceso penal con un importante potencial educativo. Las disposiciones vigentes facilitan estas prácticas incluyendo la conciliación y la reparación tanto de forma directa hacia la víctima como de forma indirecta o mediante una actividad educativa. El modelo más extendido es el de contacto por separado con las partes (menor autor y víctima) para llegar a un encuentro con conciliación y acuerdos de reparación. Todo ello, facilitado por un mediador imparcial que utiliza diferentes técnicas y/o habilidades que facilitan la comunicación entre las partes y flexibilizan el conflicto”[83]

 

A su vez, se determinan los casos en que procede la aplicación del instituto, restringiéndolo a determinados hechos[84], y estableciendo asimismo, que no procederá si se hubiera incumplido un acuerdo anterior o si no hubieran pasado dos años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa en otro proceso.

 

Se determina que el procedimiento es llevado adelante de oficio o a petición del imputado o su defensor por el Fiscal; requiere el acuerdo de la víctima y se realiza en un marco de confidencialidad, procediendo la Fiscalía al archivo de las actuaciones una vez que las partes vean satisfechas sus pretensiones.

 

Al respecto, se dijo: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que el uso de medios alternativos de justicia puede facilitar la reconciliación entre la víctima y el infractor, así como también puede ayudar a la reintegración del niño en la comunidad. Por otra parte, advirtió que los Principios Básicos de Naciones Unidas para la Aplicación de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal se refiere a la justicia restitutiva como una respuesta evolutiva al delito y que promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades. La comisión definió el proceso de justicia restitutiva como aquel en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas  del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. La comisión instó a los Estados a ampliar el uso de medios alternativos de soluciones de controversias para enfrentar los conflictos que surgen de posibles infracciones a la ley penal cometidas por niñas, niños y adolescentes, en atención a que estos medios alternativos pueden tener un impacto positivo en los niños al facilitar su reconciliación con la víctima y la comunidad. Al mismo tiempo, la Comisión subrayó la importancia de salvaguardar todos los derechos de los niños en la aplicación de estos medios alternativos, así como también la necesidad de limitar su aplicación a los casos necesarios para garantizar el interés superior del niño (CIDH; OEA/Ser. L/V/II. Doc 78, Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, 13/7/11, párrs, 234,236 y239)”[85].

 

El Ministerio Público Fiscal utilizará como mecanismo a los fines de pacificar el conflicto: procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, y promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando los perjuicios derivados del proceso penal.

 

En cuanto al proceso, el fiscal remite el caso a la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos, la cual está integrada por mediadores especializados[86], quienes son los encargados de citar a las partes a una audiencia.

 

La mediación es voluntaria y todas las partes tienen que estar de acuerdo en realizarla. Es confidencial, informal, gratuita y se desarrollará en el menor tiempo posible. Pueden ocurrir dos cosas. La primera es que las partes, es decir víctima e imputado, lleguen a un acuerdo. Allí se documenta por escrito lo acordado a partir de un acta firmada por todas las partes; se comunica al fiscal para que archive la causa penal, y no se podrá reabrir el caso por el mismo hecho.

 

La segunda posibilidad es que no haya acuerdo entre las partes. En ese caso, se labra un acta dejando constancia de la mediación y se remite la causa a la fiscalía para que continúe con la investigación del delito.

 

No se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de dos años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra investigación.

 

El artículo 67 establece que siempre será requerida la intervención de los integrantes del equipo técnico interdisciplinario: “Se requiere el auxilio interdisciplinario, de carácter obligatorio para el apoyo en el proceso. La participación del equipo técnico coadyuva al análisis de las distintas circunstancias que deben relevarse en los casos sometidos a mediación, sobre todo en aquellos en que se abordan hechos y consecuencias más graves”[87].

 

II.E. Suspensión de Juicio a Prueba

Finalmente, la suspensión de juicio a prueba está regulada en los artículos 76[88] y 77[89].Es establecida también como causal extintiva de la acción penal y está sujeta al cumplimiento de las reglas impuestas, entre las que se privilegiarán aquéllas cuya finalidad comprenda la salud, educación, aptitud laboral y el mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios del joven.

 

Se ha considerado que: “La suspensión del juicio a prueba y las medidas de justicia restaurativas, como la mediación, deben ser diferenciadas. Es cierto que tienen en común el objetivo de evitar la imposición de condenas penales y de procurar la reinserción del sujeto sometido a proceso a la sociedad sin estigmatizaciones (…) Cabe señalar que la participación de la víctima es acotada en el marco de la suspensión del proceso a prueba, dado que es el juez quien va a disponer lo que el imputado deberá realizar (…) En cuanto al imputado, mientras que en la denominada probation deberá cumplir con las reglas que el juez le imponga al otorgarla, en los programas de justicia restaurativa su voluntad tiene en cambio una función de mucho mayor relevancia en orden de los compromisos. Otro aspecto que contribuye a diferenciar los instrumentos de justicia restaurativa de la suspensión del proceso a prueba está dado por el hecho de que en los primeros los compromisos son en lo sustancial entre el imputado y la víctima, más allá de la intervención complementaria del fiscal y el juez según la regulación legal”[90].

 

El tribunal convocará a una audiencia oral con citación al peticionario, al Fiscal Penal Juvenil, al Asesor/a Tutelar, a la víctima y al Querellante si lo hubiere.

 

Luego de escuchar a las partes resolverá si concede la suspensión de la persecución penal o la deniega.

 

Cumplidas las condiciones impuestas, el/la Juez/a, previa vista al Fiscal, dictará el archivo definitivo de la causa, no pudiendo promover nuevamente la acción por ese hecho. En caso de incumplimiento, dispondrá la continuación del proceso o la prórroga de la suspensión.

 

Por todo lo expuesto, el cambio de paradigma adoptado por las leyes locales, debería guiar a cada operador/a judicial  hacia la opción de otorgar una oportunidad de reinserción de los/as jóvenes y de sostenerlos desde la mirada del testigo cómplice[91], ya sea a partir del instituto reparador de la remisión o de la probation. Como refiere Hulsman, el acceso que tenemos a nuestras propias angustias y nuestros propios deseos influye sobre la manera en que tenemos de comprender el mundo; y viceversa, utilizamos lo que aprendemos del exterior como clave para la explicación de la experiencia interior[92].

 

En virtud de ello, se trata de tener fe en las potencialidades de cada niña y niño, la presencia de dicha fe es lo que determina la diferencia entre educación y manipulación. Como refiere Fromm,[93] educación significa ayudar al/la niño/a a realizar sus potencialidades y la fe en los demás culmina en la fe en la humanidad desde los principios de igualdad, justicia y amor; ello en la concepción de un derecho penal mínimo, condicionado y limitado a un ideal de racionalidad y certeza[94].

 

Ese ideal se encuentra plasmado en la Constitución Nacional y en los diversos Tratados Internacionales mencionados y está integrado por un conjunto de principios para el  resguardo de la infancia y los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Como refiere Nino, lo único que podemos hacer para promover la consolidación del constitucionalismo en nuestro suelo frente a las amenazas que se ciernen, es la promoción de una actitud que es lisa y llanamente, la de tomarse la Constitución en serio[95].

 

 

 

(*)Especialista en Derecho Penal USAL, Facultad de Ciencias  Jurídicas Universidad del Salvador y Doctorando en la misma institución. Programa de Actualización en Género y Derecho del Departamento de posgrado de la Facultad de Derecho (UBA) a cargo de la Dra. Diana Maffia.- Auxiliar de 2º en la materia "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal" de la Cátedra de Norberto Spolansky, UBA (desde noviembre del 2003 al 10 de junio 2008) y auxiliar de 2º en la  materia "Teoría del Estado", de la Cátedra de Mario H.Resnik (desde el 24 de junio de 2015 hasta la fecha). Docente en Posgrado y Maestría de la UP (Universidad de Palermo) de la materia “Justicia Penal y  Contravencional de la CABA” -primer cuatrimestre -abril a julio- desde el  año 2013 hasta 2017. Prosecretaria Coadyuvante de la Defensoría Penal, Contravencional y de Faltas nº 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Abogada (UBA  2003).

 

(**)Especialista en Derecho Penal UP. Especialista en Justicia Restaurativa por la Universidad Católica Lovaina, Bélgica. Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por Universidad de Bologna, Italia. Actualmente se encuentra realizando la capacitación en Justicia Restaurativa para la Justicia Penal Juvenil dictada por el “CENTRE INTERFACULTAIRE EN DROITS DE LENFANT” (CIDE) de la Universidad de Ginebra. Se encuentra a cargo de la Oficina de Apoyo a la Justicia Penal Juvenil del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Ex Fiscal para actuar ante el Fuero de la Responsabilidad  Penal Juvenil del Departamento Judicial de San Isidro (Distrito Pilar).  Docente de la Facultad de Derecho de la UBA. Autora del libro “Los Adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires: Sus derechos y garantías” (Editorial Jusbaires) y Coordinadora de diversas obras de la materia. Autora de distintas publicaciones sobre Justicia Juvenil.

 

[1] En adelante CDN.

 

[2]Beloff, Mary (2008). “Los derechos de los niños en el sistema interamericano”. Ciudad de Buenos Aires: Editores del Puerto, 2ª reimp, p. 2.

 

[3] “Ekmekdjián c/Sfovich”, sentencia del 7 de julio de 1992, Falos: 315.1492, en el que se sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligación internacional consiste en que todos los órganos del Estado-administrativos o jurisdiccionales- apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata.

 

[4]Beloff, Mary. (2008). “Los derechos del niño en el sistema interamericano”. Ciudad de Buenos Aires: Editores del Puerto, 2ª reimp, p.4.

 

[5]Convención de los Derechos de los Niños. Art. 1. 20/12/1989.

 

[6]Convención de los Derechos de los Niños. 20/12/1989.

 

[7]Beloff, Mary (2008). “Los derechos del niño en el sistema interamericano”. Ciudad de Buenos Aires: Editores del Puerto, 2ºreimp, p. 14.

 

[8]Convención de los Derechos de los Niños. Art. 3. 20/12/1989.

 

[9]Beloff, Mary (2008). “Los derechos del niño en el sistema interamericano”. Ciudad de Buenos Aires: Editores del Puerto, 2º reimp, p. 12.

 

[10]Convención de los Derechos de los Niños. Art 37 (b). 20/12/1989.

 

[11]Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29/11/1985.

 

[12] Convención de los Derechos de los Niños. Art. 40. 20/11/989.

 

[13] Asamblea General de las naciones Unidas,Incisos 3 (a) (b) y 4 Resolución 40/33. 29/11/1985.

 

[14]Beloff, Mary (2008). “Los derechos del Niño en el Sistema Interamericano”. Ciudad de Buenos: Editorial Del Puerto.

 

[15] Asamblea General de las naciones Unidas, Resolución 40/33. 29/11/1985.

 

[16] Ibídem.

 

[17] Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 5.5 y 40.3.1969.

 

[18]Ibídem.

 

[19]Ibídem.

 

[20]Beloff, Mary (2008). “Los derechos del Niño en el Sistema Interamericano”. Ciudad de Buenos Aires: Ed. Del Puerto.

 

[21]Tiffer, Carlos (2007). “Principios de especialidad en el Derecho Penal Juvenil”. En “Reflexiones sobre el Sistema de Justicia Penal Juvenil”.Ciudad de Buenos Aires: Ed. Jusbaires, p. 55.

 

[22] Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 10, Los Derechos de los Niños en la Justicia de Menores, 25/04/ 2007 (CRC/C/GC/10).

 

[23] Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 10, Los Derechos de los Niños en la Justicia de Menores, 25/04/2007 (CRC/C/GC/10), párrafo 24.

 

[24] Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Período de Sesiones el 14/12/1990.

 

[25] Art 37 b) “La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. Convención de los Derechos de los Niños. Adoptada por la Asamblea General de las naciones Unidas el 20/12/1989.

 

[26] Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Período de Sesiones el 14/12/1990.

 

[27] Resolución 40/33 de la Asamblea General de las naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985.

 

[28] Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990.

 

[29]Ley Nacional 26.061. Protección Integral de los Derechos del Niño y Adolescentes. Sancionada: Septiembre 28 de 2005. 21/10/2005.

 

[30] Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores. A.G. res. 40/33, anexo, 40 U.N. GAOR Sup. (No. 53) p. 207, ONU Doc. A/40/53 (1985).

 

[31] Comité de los Derechos del Niño, Observación general N| 10, Los Derechos de los Niños en la Justicia de Menores, 25 de abril de 2007 (CRC/C/GC/10).

 

[32] Resolución del Consejo Económico y Social, Principios Básicos sobre el Uso de los Programas de Justicia Restaurativa en Asuntos Penales, 24 de julio de 2002 (Resolución de ECOSOC 2002/12).

 

[33] Ibíd., párrafo 2.

 

[34] Comité de los Derechos del Niño, Observación general N| 10, Los Derechos de los Niños en la Justicia de Menores, 25 de abril de 2007 (CRC/C/GC/10).

 

[35] Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 10, Los Derechos de los Niños en la Justicia de Menores, 25 de abril de 2007 (CRC/C/GC/10, Párrafo 27.

 

[36]Ley Sancionada: Septiembre 28 de 2005. Promulgada de Hecho: Octubre 21 de 2005 por el  Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso.

 

[37]Sancionada el 03 diciembre  de 1998; Promulgada 04 enero de 1999. Boletín Oficial 03 febrero de 1999.

 

[38]Ley Nacional 26.061. Protección Integral de los Derechos del Niño y Adolescentes. Artículo 50. 21/10/2005.

 

[39] Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Sancionada el 01 de octubre de 1996.

 

[40]Ley 2451. Régimen Procesal Penal Juvenil. 03/10/2007.

 

[41] Ley N° 2451. Régimen Procesal Penal Juvenil. Art. 1,03/10/2007.

 

[42] Manual sobre Programa de Justicia Restaurativas. Serie de Manuales sobre Justica Penal. Oficina de las Naciones Unidas con las Drogas y el Delito. Naciones Unidas. Nueva York. 2006.

 

[43] Manual sobre Programa de Justicia Restaurativas. Serie de Manuales sobre Justica Penal. Oficina de las Naciones Unidas con las Drogas y el Delito. Naciones Unidas. Nueva York. 2006.

 

[44]Ley 12. Ley de Procedimiento Contravencional. Sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.12/11/1998.

 

[45] Ley 2303. Régimen Procesal Penal. Sancionada el 29/03/2007. Promulgación: Decreto N° 632  del  30 de abril de 2007. Publicación: BOCBA N° 2679 del 08 de mayo de 2007.

 

[46] Ley N° 2451 Régimen Procesal Penal Juvenil. Art. 76 y 77, 03/10/2007.

 

[47]Remisión es traducción del vocablo "diversión" que significa en ingles desviar el curso de un río para proveer a una granja. El uso de esta expresión en el ámbito de la Justicia penal connota "uno de los modelos de desjudicialización".  El término se consagra oficialmente en 1971 en un ensayo de Lemert titulado "Instead of Court. Diversion in juvenil ejustice". El XIII Congreso Internacional de Derecho Penal, reunido en El Cairo del 1 al 7 de octubre de 1984 definió la diversión como "todo desvió o desviación de la secuencia de los actos normales del proceso penal antes del pronunciamiento sobre la imputación", Ruth Kochen Schub, Alternativas de resolución del conflicto. Art.75.Remisión. Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Una mirada desde el trabajo social. Revista Debate Público. Reflexión de Trabajo Social citando a Aida, Kemelmajer de Carlucci, Justicia Restaurativa, Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad. Ed.Rubinzal-Culzoni, p. 90.

 

[48]Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- CABA RPPJ. sanción: 03/10/2007. Publicación: BOCBA nro. 2809 del 13/11/2007.

 

[49] Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990.

 

[50] Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990.

 

[51]Amén de ello, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

[52] La CIDN, aprobada por la Asamblea General  de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por la República Argentina en 1990 e incorporada al art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

 

[53] Sala III en fallo “Legajo de prisión preventiva en autos G.L.O s/Infracc.Art.189 bis CP

 

[54] En adelante MPI.

 

[55] En la filosofía política de Locke, el contrato ya no giraba en torno al Leviatán y al pactumsubjectionis, sino alrededor del "co-pacto de asociación", (p.36). Siguiendo las teorías aristotélicas tradicionales se trazaba una distinción entre tres clases de poder: el despótico, que es el poder al que están sujetos los esclavos, el paterno, que es el poder de una cabeza de familia. Así los esclavos, los delincuentes, los niños, los sirvientes y las mujeres como esposas quedaban subyugados al poder despótico o paterno. Darío Melossi,  “El estado del control social”, Siglo veintiuno editores.1990, p.37.

 

[56] Los hechos de dominación, las relaciones de poder y toda practica de sometimiento no son específicos de los "totalitarismos", también atraviesan las sociedades llamadas "democráticas', las que Foucault estudio en sus investigaciones históricas, Alessandro Fontana y Mauro Bertani, Situación del curso, p.247, en “Defender la sociedad”, Michel Foucault, Fondo de Cultura Económica.

 

[57] Mabel López Oliva, “Las políticas públicas en la Ley 26.061: de la focalización a la universalidad”. p.125. En Emilio García Méndez, “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. Editores del Puerto.

 

[58] Mabel López Oliva, “Las políticas públicas en la Ley 26.061: de la focalización a la universalidad”. p.125. En Emilio García Méndez, “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. Editores del Puerto. Mabel López Oliva, “Las políticas públicas en la Ley 26.061: de la focalización a la universalidad”. p.124. En Emilio García Méndez, “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. Editores del Puerto.

 

[59]Desde un estado donde el poder disciplinario, se aplica a los cuerpos mediante técnicas de vigilancia, sanciones normalizadoras y la organización panóptica de las instituciones punitivas. Concepto de biopoder que se aplica globalmente a la población, a la vida y a los seres vivientes. Michel Fouault, “Defender la Sociedad”. Fondo de Cultura Económica.

 

[60] Juan Pablo Gallego, “Niñez maltratada y violencia de género”, AD-HOC, 2007, ps.113/114.

 

[61] La Constitución de la CABA reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, garantizándole su protección integral, como el deber de ser informados y escuchados.

 

[62] Sancionada el 3/12/1998 y publicada en BO nro.624 del 03/02/99.

 

[63]CSJN, 7/12/05, "M.,D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado", causa n 1174C. Del voto de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.

 

[64] Ley nro.2451. Título VIII. Vías alternativas de resolución de conflicto. art.53.Formas. Inciso b) Remisión.

 

[65] Al respecto  Ruth Kochen Schub plantea el interrogante si es correcto asociar la figura jurídica del "instituto de remisión" con la expresión "podrá resolver remitir al joven a programas comunitarios? Cabría la posibilidad de no intervenir, no derivar, no remitir, ni articular con ningún servicio social. Sobre todo cuando el/la joven tiene una red de contención y cuando viene participando de actividades para desarrollar su proyecto de vida. “Alternativas de resolución del conflicto.Art.75. Remisión. Régimen Procesal penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Una mirada desde el Trabajo social”.

 

[66] El sistema de justicia restaurativo, comenzó a implementarse en Nueva Zelanda, luego en Noruega, en Finlandia y después se extendió por otros países. Patricia Klentak. Promoviendo la justicia restaurativa para los niños.p.18 compendio Justicia Penal Juvenil Especializada, 2015.

 

[67]Ley nro.2451. art.1. Ámbito Personal.

 

[68] Ley nro.2451. Título VIII. Capitulo II. Remisión. Art. 75: “PROCEDENCIA. La persona menor de dieciocho (18) años de edad sometida a proceso podrá por si, o a través del/la Defensor/a requerir que se examine la posibilidad de no continuar el proceso, tomando en cuenta la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. También procederá a pedido del/la Fiscal Penal Juvenil; el/la Juez/a Penal Juvenil puede actuar de oficio. Si el/la Juez/a considera admisible el pedido convocará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con el/la imputado/a y la víctima, podrá resolver remitir a la persona menor de dieciocho (18) años de edad a programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice, extinguiendo la acción. El auto que decide la remisión será apelable por aquellos que hubieren manifestado su oposición en la audiencia. No procederá la remisión cuando se trate de causas relacionadas con causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I – Delito contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho".

 

[69]Valobra María, “Control sociopenal en sede civil”. Justicia y Derechos del Niño, nro.3, UNICEF/Ministerio de Justicia, diciembre, 2001.p.143.

 

[70]Edwards Carlos Enrique, “Garantías constitucionales en materia penal”. Astrea.1996.p.6.

 

[71]CilleroMiguel, “La responsabilidad penal de adolescentes y el interés superior del niño. Complemento o contradicción?”, en García Méndez Emilio (comp), “Infancia, ley y democracia”, Del Puerto, Buenos Aires, 2004,p.37.

 

[72]CrescenteSilvia M., “De la vigencia normativa a la vigencia social de la ley 26.061”.p.16. en Emilio García Méndez, “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. Editores del Puerto.

 

[73]Cillero, Miguel, “La responsabilidad penal de adolescentes y el interés superior del niño ¿complemento o contradicción?# en García Méndez, Emilio.-comp., Infancia y democracia en la Argentina. Ed del Puerto-Ed del Signo, Buenos Aries, 2004, p. 39 y 40.-

 

[74]De procederse a contrario sensu, la esencia y finalidad que persigue el instituto en cuestión quedaría limitada y circunscripta a la decisión incontrolada del MPF. Todo ello máxime cuando es dable destacar que el art. 75 no menciona que la remisión deba ser otorgada por la fiscalía o con su consentimiento.

 

[75]WinnicottD.W., “Deprivación y Delincuencia”, Paidós, ps.157/159.

 

[76]Miller Alice, “Salvar tu vida”, Tusquets, ps. 63/64.

 

[77]En la obra citada Miller hace referencia que en los colaboradores de Hitler habían sido niños educados desde muy temprano en la obediencia, castigados y humillados de forma brutal, que más adelante, descargaron en personas inocentes sus sentimientos de furia y rabia nacidos de la impotencia, porque gracias a la aprobación de Hitler, finalmente podían hacerlo sin arriesgarse a ser castigados.

 

[78]Dirigida por Michael Haneke en el año 2009.

 

[79]MillerAlice, ob. citada.

 

[80]Hulsman Louk. J. Bernat de Celis, “Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa”. Ariel derecho.p.18.

 

[81] Fromm Erich, “El arte de amar. Una investigación sobre la naturaleza del amor”, Paidós., p.120.

 

[82] Ley 2451, Art. 54: “Régimen. Establéese el presente régimen de resolución alternativa de conflictos penales, para el caso que los supuestos autores de una infracción de tal índole resultaren ser personas menores de dieciocho (18) años punibles, que se instrumentarán en el procedimiento establecido en la presente ley”.

 

[83] International e-Jounal of Criminal Sciences. Mediación Penal Juvenil y otras soluciones extrajudiciales. Fernando Álvarez Ramos. Equipo Psicosocial Judicial. Donostia-San Sebastián, 2008.

 

[84] Ley 2451, Art. 57: “Casos en los que procede. No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I - Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el Artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho”. Artículo 8º de la Ley Nacional N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar.

 

[85]Bartumeu Romero, M (2017). “Suspensión del Proceso a Prueba”. En “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial 2”. Ciudad de Buenos Aires: Ed. Hammurabi s.r.l., p. 542

 

[86] En el año 2016, la Oficina de Apoyo y el Centro de Formación Judicial realizaron una capacitación llamada “Justicia Penal Juvenil especializada”. El Objetivo fue capacitar a los integrantes del Centro de Mediación  y Métodos de Alternativos de Abordaje y Solución de Conflicto del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en Justicia Penal Juvenil.

 

[87]Bartumeu Romero, M (2017).“Suspensión del Proceso a Prueba”. En “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial 2”. Ciudad Buenos Aires: Ed. Hammurabi s.r.l.,p. 551.

 

[88] Ley N° 2451. Art. 76, Régimen Procesal Penal Juvenil. Buenos Aires, 03/10/2007.

 

[89] Ley N° 2451. Art. 76, Régimen Procesal Penal Juvenil. Buenos Aires, 03/10/2007.

 

[90]Bartumeu Romero, M (2017) “Suspensión del Proceso a Prueba”. En “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial 2”. Ciudad de Buenos Aires: Ed. Hammurabi s.r.l., p. 559.

 

[91]Miller Alice, ob. citada.

 

[92]Louk Hulsman. J. Bernat de Celis, “Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa”. Ariel derecho.p.18.

 

[93]Fromm Erich, 2El arte de amar. Una investigación sobre la naturaleza del amor”. Paidós.p.120.

 

[94]Ferrajoli Luigi, “Derecho y razón”, Editorial Trotta, 2009,p 104.

 

[95]Nino Carlos Santiago, “Fundamentos de derecho constitucional”, Astrea, 2000, p.720.

Citar: elDial.com - DC25E4 

 

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