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Responsabilidad penal de los proveedores del servicio de internet.

September 20, 2018

 

 

 

 

 

 

Contenido: 1. Introducción. 2. La autodeterminación informativa y el derecho “al olvido” en Internet. 3. La responsabilidad de los proveedores de servicio en la sociedad de la información a través de la jurisprudencia. A. “Cubby Inc. v. CompuServe Inc.”(1991). B. “Zeran v. America Online Inc.” (1997). C. Caso “CompuServer Deutschland” (1998). D. Críticas al fallo del AG München en el caso “CompuServer Deutschland”. E. “United States vs. Thomas”. 4. Creación de un links o enlace para la comisión de delitos. 5. Las leyes 25.690, 26.032 y 27.078. 6. La responsabilidad de los proveedores intermediarios de servicios en la jurisprudencia argentina. 7. La responsabilidad de los proveedores intermediarios de servicios en la jurisprudencia comunitaria: Google Spain, S.L. y Google Inc./ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González (2014). 8. Aplicación de las reglas de participación criminal a los proveedores de servicio de Internet. 9. El conocimiento fehaciente como presupuesto normativo de responsabilidad. 10. Responsabilidad de los establecimientos comerciales que brindan servicio de Internet. 11. Valoración final. Bibliografía.

 

Palabras claves: Ciberdelitos – Computer crime – Cybercrime - Computerkriminalität – Provider – Proveedor de servicios en internet – Online/Provider – Acces/Provider- Service/Provider- Derecho al olvido – Right to be forgotten - Habeas data –Protección de datos- Personal data Protection- Responsabilidad penal del proveedor – Corporate Criminal Responsability. 

 

Abreviaturas: Aufl.= Auflage. CSJN = Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ed. = edición. ISP=” Internet Service Provider”. IuKDG= “Informations- und Kommunikationsdienste-Gesezt”. STC= Sentencia del Tribunal Constitucional español. STS= Sentencia del Tribunal Supremo español. StGB= “Strafgesetzbuch”. TIC= Tecnologías de la Información y la Comunicación. TMG = “Telemediengesetz”. Vol.= volumen.

 

1. Introducción

 

Uno de los mayores escollos en materia de responsabilidad penal en el ámbito de la comisión de los llamados ciberdelitos se vincula con el papel que cumplen las empresas proveedoras de servicio en Internet por los delitos cometidos por terceros. Si bien no existe por lo general connivencia o acuerdo previo entre los usuarios de Internet y los proveedores de ese servicio para la facilitación, promoción o cooperación en la comisión de delitos ajenos, lo cierto es que en algunos casos se ha planteado la cuestión de esa responsabilidad penal por su facilitación[2].

 

Lo que comúnmente designamos con el vocablo “Internet” comprende una multiplicidad de redes telemáticas interconectadas entre sí a lo largo y ancho del mundo, en las que participan las empresas proveedoras del servicio en Internet (Provider), los usuarios y otras  empresas intermediarias de ese servicio. Las funciones que cumplen las empresas proveedoras del servicio en Internet muchas veces se confunden en sus roles, ya que una empresa puede satisfacer distintos tramos del servicio, desde la oferta del servicio hasta la generación de contenidos. El proveedor de contenidos (Content-Provider) puede ser tanto una persona física como una jurídica que ofrece información, productos o servicios en las redes telemáticas. Quien hace posible la conexión intersubjetiva entre los distintos usuarios en las redes telemáticos son los que ofrecen ese servicio en Internet (Host-Provider). Estos proveedores hacen técnicamente viable el acceso de los usuarios a los distintos servidores para almacenar información, intercambiar videos, películas, canciones, etc. Por último, aparecen los proveedores intermediarios de ese servicio (Acces-Provider) que se limitan a ofrecer a los usuarios motores de búsqueda en Internet (Google, Yahoo!, etc.), lo que permite una clasificación y búsqueda más rápida de la información disponible en las redes.[3]  

 

En este contexto surge una relación de tensión entre el ejercicio de la libertad de expresión, la autodeterminación informativa, y el principio de autorresponsabilidad, por un lado, y la responsabilidad penal basada en la promoción y facilitación de delitos, por el otro. Frente a la tentación de caer en una mera responsabilidad objetiva ante la comisión de delitos por parte de terceros, se hace imperioso desarrollar criterios de atribución de responsabilidad penal lo más precisos posibles para evitar un desborde punitivo de las empresas que termine por conspirar, en definitiva, contra la libertad en ese medio en el marco de una sociedad pluralista y democrática.  

 

2. La autodeterminación informativa y el derecho “al olvido” en Internet

 

Sabido es que el complejo funcionamiento de las redes informáticas internacionales y locales y los incontables beneficios que ese servicio acarrea para la constitución, el desarrollo y el funcionamiento de la sociedad de la información, especialmente encarnada en la libertad de expresión, el derecho a la información y su influencia perenne en la formación de opinión de los individuos para poder ejercer sus derechos constitucionales en el ámbito del juego democrático y la consolidación de las instituciones públicas colisionan de manera frecuente con los derechos individuales de los potenciales afectados sobre la fidelidad de la información, su utilidad comunicativa y el ejercicio de la autodeterminación informativa que abarca la eliminación de datos sensibles (derecho al olvido).[4]

 

En la compleja sociedad de la información existe una relación de tensión entre las libertades de información y expresión de ideas que abarcan tanto a los individuos como a los medios de comunicación masivos, por un lado, y el derecho individual o grupal de poder controlar la calidad, exactitud y veracidad de la información personal que se difunde de cada uno de nosotros, por el otro.[5] La creciente y permanente expansión de los medios de comunicación telemáticos y la facilidad de acceder a ellos por medio de ordenadores o terminales individuales ha facilitado y promovido al mismo tiempo la circulación de una inmensa masa de información sobre terceros que, en muchos casos, resulta inexacta, desactualizada o directamente ofensiva para el honor, la imagen y la fama de una persona. En este contexto se han multiplicado los casos judiciales donde los particulares solicitan el amparo judicial contra la difusión de imágenes personales o familiares, o la publicación de información que resulta al menos controvertible o mendaz sobre un estado, relación o situación de un individuo con un hecho en particular.

 

La autodeterminación informativa es un derecho que tiene toda persona sobre sus datos personales almacenados por terceros. En este sentido, el afectado tiene un control sobre el derecho a la imagen y los demás datos sensibles, que incluyen toda información personal, familiar, social, religiosa, política, financiera, médica, entre otros. Este derecho al control sobre la información personal registrada por terceros exige el conocimiento previo por parte del titular de los datos de quién es la persona física o jurídica que los registra y con qué fin.[6] La autodeterminación informativa no se agota con el mero conocimiento del titular del banco de datos, sino que se proyecta también sobre el derecho a eliminar o corregir los datos personales que sean incorrectos, mendaces, difamatorios. Al respecto, el recurso de la utilización de medios de control audiovisuales respecto de los trabajadores está limitado por su finalidad, proporcionalidad y conocimiento previo de los eventuales afectados.[7] 

 

El derecho a la confidencialidad de las fuentes periodísticas ha servido de terreno fértil para la puja entre el derecho de prensa y el de información al público en general sobre actos, eventos o hechos de transcendencia pública, en especial, cuando se trata de hechos de corrupción, y el derecho al honor, la buena imagen y la transparencia en el ejercicio de la función pública. Hoy en día querellar a un medio periodístico requiere de un largo proceso judicial que no compensa en nada el destino incierto del litigio y la falta de proporcionalidad entre el alcance de la difusión de las noticias y el eventual derecho a réplica. En esta batalla desigual, en la que se entrecruzan opiniones a favor y en contra de una mayor o menor libertad de prensa, de un ejercicio razonable de ese derecho y la progresiva falta de preeminencia del buen nombre y honor de las personas frente al avance y la capacidad de penetración informática de los medios telemáticos en la formación de la opinión pública, han obligado a los individuos a redireccionar los esfuerzos contra los proveedores de servicio en Internet. 

 

En los últimos tiempos se han intensificado las acciones legales contra las empresas proveedoras de servicio en Internet por el contenido difamatorio de una información publicada por un tercero usuario del sistema, o bien respecto del contenido sin utilidad social de una información origina en eventos, hechos o relaciones antañas que son idóneas para menoscabar el honor o la autoestima del afectado.

 

En España, por ejemplo, se han multiplicado los reclamos administrativos y judiciales contra las empresas prestadoras de servicios telemáticos respecto de informaciones almacenadas en las bases de datos propias o de terceros que dan cuenta de situaciones pretéritas que, por el simple transcurso de tiempo, carecen hoy en día de utilidad social, son inexactas, o bien son aptas para distorsionar la imagen o buen nombre de una persona. En los casos de informaciones relacionadas con hechos policiales, se han ejercido acciones de reclamo para que esa información sea eliminada de las bases de datos o de aplicar filtros para impedir la indexación de ciertas noticias. El derecho al olvido en Internet ha sido ejercido en contables casos ante la autoridad de aplicación de ese país —Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) — con el propósito de obligar a eliminar o estrechar la posibilidad de búsqueda de los motores dispuestos para tal fin por los proveedores del sistema en relación con noticias o información relacionada con los demandantes que pueden ser valoradas como lesivas para su honor o su imagen pública. Precisamente la citada agencia ha ido desarrollando criterios materiales para optimizar las libertades de expresión y de prensa sin censura previa con el derecho al olvido como expresión de la autodeterminación informativa relacionada con la protección de los datos personales.

 

En todo caso, en la experiencia española no se ha tratado en la mayoría de los casos de información inexacta o difamatoria sobre una persona, sino que el curso del tiempo y la posibilidad técnica de utilizar los motores de búsqueda para indexar cualquier información relacionada con la persona afectada ha generado reclamaciones sobre el derecho al olvido.[8]

 

En general, la citada agencia española ha receptado numerosos reclamos sobre el derecho de oposición contra “Google Spain” por el tratamiento de datos recogidos en diarios españoles en edición online que afectaba el almacenamiento de datos personales vinculados, en algunos casos, con hechos delictivos, basados en una suerte de “rehabilitación informativa”. El pedido de una autorregulación por parte de los prestadores del servicio en Internet ha chocado por lo común con la fuerte negativa de “Google Spain” y “Google Inc.” basada en la inaplicabilidad de la ley española, del contenido de la Directiva 95/46/CE, sumado al automatismo en la búsqueda de material y el carácter de mero representante de “Google Inc.”, cuestiones que, como veremos más adelante, han sido tratados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

El art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.

 

El llamado “derecho al olvido” encuentra su sede normativa en los arts. 3, 4, 5 y 16 de la ley 25.326, aunque debe mencionarse que esta ley no se aplica a los medios de prensa gráficos o electrónicos, ni a los proveedores de servicios en la sociedad de la información, ya que acá se prioriza la libertad de expresión, de prensa, de opinión, pero ello no impide que pueda accionarse contra los responsables de las bases o registros de datos privados o públicos que suministren la información que luego es publicada o divulgada por estos medios.[9]

 

El art. 3 de esa ley 25.326 establece el presupuesto de licitud del archivo de datos. Ello requiere que los datos almacenados o registrados de manera automatizada o electrónica deben cumplir con los requisitos legales establecidos por esta ley, sumados a que ellos no deben ser contrarios a la moral pública. Claramente surge sin atisbo de duda que el registro o almacenamiento de vídeos, fotos, audios o cualquier otra forma de representación de terceros sin su consentimiento ingresa en el ámbito de lo prohibido y lo inmoral. Sobre este aspecto, el art. 5 de la citada ley 25.326 se ocupa de dejar bien aclarado la ilicitud de esa conducta al demandar el consentimiento escrito o por cualquier otro medio del afectado. El art. 2 de esa ley define los “datos personales” como “información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinable”. Por su parte, el art. 4 de esta ley exige la exactitud de los datos y la necesidad de su actualización, sumado a la obligación de eliminar los datos inexactos por parte del responsable del archivo o base de datos. El art. 16 regula el derecho de rectificación, actualización o supresión de los datos.[10] En especial, los datos personales relacionados con antecedentes criminales (art. 23, inciso 3), una vez caducado el plazo de los diez años (art. 51 del Código penal y la penalidad del art. 157 en caso de inobservancia de la prohibición de informar por antecedentes caducos).

 

En materia de datos crediticios, el art. 26.4 de la ley 25.326 expresa que solo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Ese plazo se reduce a dos años, cuando el deudor cancela o de otro modo extinga la obligación.[11]  

 

Relacionado con los antecedentes criminales, existen en otros países bases de datos de acceso al público sobre delincuentes sexuales (por ejemplo, la “Sex Offender Registration and Notification Act” (SORNA), del 2006; ley 266-2004 y su enmienda por la ley 5-2015 de Puerto Rico; ley 20.594 en Chile). En nuestro país, la ley 26.879 y el decreto reglamentario 522/17 regulan el registro de personas con antecedentes de agresiones sexuales y establecen el sentido y el alcance del registro del material genético[12]. Por su parte, la provincia de Córdoba sancionó la ley 9680 que creó el programa de identificación, seguimiento y control de delincuentes sexuales y de prevención de delitos contra la integridad sexual.

 

3. La responsabilidad de los proveedores de servicio en la sociedad de la información a través de la jurisprudencia

 

A continuación habremos de analizar algunos de los fallos más importantes en materia de responsabilidad de los proveedores de servicio en Internet, ya que ello nos permitirá vislumbrar el paulatino progreso de los principios que gobiernan en esta materia, en especial, la conocida responsabilidad limitada o directamente su exención cuando los titulares de las empresas prestadoras de servicio en las redes telemáticas desconocen el contenido prohibido o lesivo del material puesto a disposición por terceros. En este aspecto cabe adelantar al lector, que las distintas legislaciones han aceptado una suerte de irresponsabilidad de los proveedores de contenido e intermediarios de este servicio en la sociedad de la información al socaire de maximizar la libertad de expresión, el intercambio de ideas y opiniones, la autodeterminación informativa en el sentido de posibilidad efectiva de comunicación intersubjetiva ajena a la titularidad de los medios masivos de comunicación.

 

El surgimiento de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en la moderna sociedad sirvió para modificar de ahora en más la fisonomía de las comunidades y los individuos al suministrar un medio más barato, rápido, eficaz y anónimo de comunicación intersubjetiva. De esa manera, la forma de registrar, procesar y difundir los datos incrementó las condiciones de posibilidad de expandir la información y coadyuvó de modo definitivo a darle contenido material al ejercicio de ciertos derechos, en especial, los de libre expresión, intercambio de ideas, prensa, información, entre otros, que aseguró la protección de los pilares básicos sobre los que se asienta el moderno orden democrático y republicano de gobierno.

 

Como sucede siempre en el Derecho, las nuevas tecnologías aplicadas a la comunicación y la información originaron cortocircuitos entre la libertad de expresión y la afectación del honor, el derecho a la imagen, la confiabilidad de la información suministrada sobre terceros, en suma, al poco tiempo se hizo necesario implementar herramientas legales con la finalidad de evitar que esa nueva forma de comunicación opacase o negase otros derechos de igual jerarquía constitucional, basándose en parte en la acendrada y ya consolidada doctrina jurisprudencial desarrollada en torno a los atentados contra el honor, pero armonizándola con la realidad de esas modernas tecnologías, ya que la figura del editor responsable aparecía desdibujada frente a la posibilidad de difundir una noticia difamatoria y la imposibilidad fáctica y técnica de controlar el contenido de esa información por parte de los titulares de los prestadores de servicios en Internet.

 

Como se analizará a continuación, fue necesario sancionar ciertas leyes, por ejemplo, en los Estados Unidos, laCommunications Decency Act de 1996; en nuestro país, el reconocimiento de la acción de hábeas data en el art. 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional[13] y la consecuente regulación de ese medio tecnológico en la ley 25.326,[14] sumado a la miríada de leyes dictadas con posterioridad que sirvieron como armazón tuitivo para el uso y la disposición de los medios tecnológicos de información y comunicación en la moderna sociedad imbricado con el ejercicio de la libertad de expresión sin censura previa (ley 26.032). En síntesis, analizaremos con mayor detenimiento cómo juega la relación de tensión siempre existente entre el derecho a la intimidad informática y sus manifestaciones, por un lado, y el libre ejercicio de la libertad de expresión y de prensa, por el otro. La importancia de las nuevas tecnologías aplicadas a la comunicación y la información han alcanzado en la actualidad su cenit al extenderse como el canal común del flujo de ideas, cuya restricción normativa mediante la atribución de responsabilidad civil o penal de los proveedores de servicio en Internet amenazaría de manera grave esa forma de comunicación global, siendo menester garantizar la prestación de servicio mediante una exención de responsabilidad general merced de una autorregulación técnica. 

 

A. “Cubby Inc. v CompuServe Inc.” (1991)[15]

 

En este caso, la empresa “CompuServe Inc.” fue demandada por difamación ante los tribunales americanos por parte del titular de una empresa que había sido acusado de acceder de manera ilegal a la base de datos de otra empresa, también acá demandada. Esa presunta difamación tuvo lugar en un fórum donde se publicaban noticias y opiniones de interés general, ocasión en la que el titular de la empresa presuntamente accedida de manera ilegal (“Rumorville”) había denunciado competencia desleal por parte del demandante en la difusión de noticias a través de Internet. Puntualmente se acusaba a “CompuServe Inc.” de haber suministrado la plataforma virtual para poder llevar adelante esa conducta difamatoria.

 

El tribunal señaló que, en materia de delitos contra el honor, están exentos de la responsabilidad los participan de la cadena de distribución y ventas de libros por el contenido difamatorio de los libros comercializados, cuando ellos no tenían o no podían tener conocimiento sobre la naturaleza ilícita de su contenido. En apoyo de esta postura se cita, entre otros, al precedente “Smith v. California”[16] de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en el que se había rechazado la responsabilidad penal del titular de un negocio de venta de libros por el contenido obsceno y decadente de ciertos libros y revistas dispuestos para la venta sobre la base del desconocimiento de su contenido. En especial, se afirmó que demandar un deber de conocimiento del contenido de cada uno de los libros que comercializa resultaría irrazonable y se aproximaría a la omnisciencia. A su vez, elevaría al vendedor a la categoría de censor de las ideas ajenas y se correría el riesgo de que se recurra a la censura arbitraria por temor a la consecuencia del castigo.

 

B. “Zeran v. America Online Inc.” (1997)[17]

 

La empresa tecnológica “America Online Inc.” fue demandada por el accionante Zeran por no haber eliminado en tiempo oportuno distintos mensajes difamatorios posteados por una tercera persona no identificada. La demandada alegó que ella carecía de responsabilidad por el contenido injurioso de los mensajes enviados por ese servicio por un tercero y justificó esa exención de responsabilidad en el § 230 de la Communications Decency Act de 1996.[18] Esta ley se sancionó especialmente con el objeto de crear un ámbito de exención de responsabilidad para los proveedores de servicios en Internet por las conductas ilícitas cometidas por terceros.

 

Por su parte, el accionante Zeran manifestó que esa ley no amparaba los casos donde la empresa proveedora del servicio telemático había sido notificada sobre el contenido difamatorio de los mensajes difundidos a través de ese servicio. 

 

El fallo en comentario se ocupa de explicar el sentido y el alcance del término “Internet”, definida como una red de información internacional de computadoras interconectadas, subrayando que el acceso al sistema está garantizado por una multitud de empresas proveedoras de ese servicio, como ocurre en este caso con la empresa demandada. La información transmitida por ese medio de comunicación es enorme y de ella participan millones de suscriptores, muchos de los cuales utilizan los mensajes electrónicos para comunicarse de manera privada con otros usuarios, o bien de manera pública utilizando distintos programas (v. gr., “Bulletin boards”).

 

Precisamente un usuario desconocido posteó en uno de los foros de discusión que el accionante Zeran pondría a la venta en breve remeras apologizando el atentado terrorista cometido en Oklahoma y para ello suministró su teléfono personal. El sindicado comenzó a recibir miles de mensajes desagradables, algunos de ellos intimidantes, y como no podía cambiar su número de teléfono, porque lo utilizaba para su trabajo profesional, decidió comunicarse con la empresa demandada para solicitar la eliminación de los mensajes en cuestión. El representante de la empresa informática le hizo saber que los mensajes difamatorios serían eliminados, pero que la política de la compañía era la de no publicar ninguna retractación sobre lo sucedido.

 

Posteriormente se volvieron a difundir mensajes por un usuario desconocido sobre la venta de remeras relacionadas con el citado atentado y se posteó nuevamente el número de abonado telefónico del accionante, conducta que se intensificó en los días sucesivos y que generó una catarata de llamados telefónicos amenazantes por parte de terceros que estaban en desacuerdo con la pretendida venta de productos afines con el atentado terrorista sufrido en la estación del FBI en Oklahoma, que arrojó un saldo importantes de víctimas. Esta situación se prolongó en el tiempo y se dio aviso a las autoridades federales.

 

El tribunal explica que el origen del citado § 230 fue la necesidad de establecer una inmunidad para las empresas proveedores de servicio en Internet respecto del contenido de terceros basado en el derecho a la libertad de expresión y minimizar el riesgo de una interferencia de las autoridades públicas en ese medio, de acuerdo a su importancia gradual en el marco de las comunicaciones intersubjetivas. Cuando el Congreso federal se refiere al mínimo de intervención pública, lo hace pensando en ciertas conductas que ya se encuentran sancionadas por las leyes federales como el tráfico de material pornográfico, elstalking y el acoso sexual.

 

Sin embargo, el creciente fluyo de información entre los millones de usuarios de esos servicios telemáticos hace imposible efectuar un control efectivo sobre el contenido de los anuncios que se realizan en la red informática y sus eventuales consecuencias. En este aspecto, el Congreso privilegió la importancia de la libertad de expresión al inmunizar a los proveedores de servicio de su responsabilidad derivada de las conductas de terceros.

 

El § 230 también les encargó a los proveedores de servicio en Internet de autorregular la difusión de material ofensivo a través de sus servicios.  En este sentido, en el precedente “Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Servs. Co.”,[19] se había responsabilizado a un proveedor de servicio en Internet por el contenido difamatorio de unos mensajes publicados en boletines de información (“Bulletin boards”), al señalar que la empresa actuaba más como editora de contenidos que mera distribuidora, ya que ella ejercía el control sobre el contenido de la información publicada.

 

En consecuencia, a los efectos de desincentivar la autorregulación creada por el precedente “Stratton Oakmont”, los responsables de los proveedores del servicio informático deberán adoptar medidas de bloqueo o filtros para evitar la difusión de material ofensivo, en especial, con el propósito de tutelar a los menores de edad usuarios del sistema respecto de material inadecuado para su condición etaria. Por este motivo, el § 230 prohíbe la atribución de responsabilidad a los proveedores de servicio en Internet que hayan ejercido sus atribuciones de autorregulación editorial.

 

El demandante Zeran arguyó que la responsabilidad del proveedor de servicios en Internet, como ocurre con la demandada AOL, debe basarse en su calidad de distribuidor del contenido ofensivo, como ocurre de modo tradicional con los vendedores y tiendas de libros. En ese aspecto, el tribunal entendió que una responsabilidad de esa naturaleza no le debe ser impuesta a la demandada, sin exigir al menos el conocimiento efectivo de ese contenido difamatorio publicado por un tercero. Los términos “editor” y “distribuidor” son considerados en su significado legal en el contexto de la ley de difamación. En la práctica ambos conceptos son homologables, ya que para cometer la acción de difamar se requiere la acción de publicar y así el que publica solo puede ser considerado sujeto de esa forma de responsabilidad por daño. En el caso bajo estudio, la demandada AOL fue considerada legalmente como editora, ya que ella participó en el proceso de publicación. Aquellos cuyo trabajo consiste en facilitar la difusión de escritos, expresiones y de información relacionada con otros pueden ser considerados partícipes del proceso de publicación que incluye hasta los propios editores de libros, diarios y revistas. En este sentido, la demandada AOL podía reunir la calidad de editora y así ser alcanzada por la exención de responsabilidad prevista en el citado § 230.

 

A su vez, la simple notificación de los contenidos ofensivos de los mensajes publicados en ese medio telemático no transforma de la noche a la mañana al editor en un distribuidor de contenidos ajenos, y así surge la posibilidad de atribuirle responsabilidad por los daños producidos por el contenido difamatorio de terceros. En ese caso, el proveedor de servicios en Internet, en su calidad de tradicional editor, tiene el deber de decidir si publica, edita o elimina la información. El problema adicional que se presentaría desde el punto de vista sostenido por el demandante fue que la responsabilidad del distribuidor de contenidos en Internet quedaría eventualmente expuesta por la mera notificación del posible contenido difamatorio de una información, circunstancia que demanda en todo caso un mínimo de investigación sobre el carácter difamatorio atribuido al contenido de la publicación y una decisión editorial sobre los riesgos de continuar con la difusión de tal contenido.

 

Por último, se rechazó la idea de que la responsabilidad del proveedor de servicios en Internet pueda originarse en la omisión de eliminar los contenidos difamatorios anoticiados, en todo caso la responsabilidad solo puede derivarse de su publicación. Por todo ello se rechazó la demanda.  

 

C. Caso “CompuServer Deutschland” (1998)

 

Uno de los primeros procesos penales en donde se discutió la posibilidad de responsabilizar  a los proveedores del servicio en Internet fue el citado caso “CompuServe”[20] (1998), ocasión en que se juzgó la responsabilidad de la empresa servidora en Internet por la facilitación de distribución de pornografía infantil entre  un grupo de usuarios del sistema.[21] En este caso, se acusó al director de la empresa filial alemana, en calidad de coautor, por la comisión de ese delito sexual. De acuerdo a los hechos probados, esta plataforma virtual era utilizada por grupos de usuarios para intercambiar material sobre pornografía infantil, bestialismo y violencia sexual, conductas que fueron detectadas por la empresa alemana, quien solicitó al proveedor americano la restricción y la eliminación de esos foros. Luego de ello se solicitó a las empresas de informática involucradas que alerten en idioma alemán sobre la restricción del acceso a esos sitios para personas menores de dieciocho años.

 

El tribunal tuvo por acreditado que el acusado era coautor penalmente responsable de facilitar la conexión entre la empresa americana y los usuarios alemanes que les había permitido acceder a los foros cuestionados. Por su parte, la responsabilidad de la empresa americana consistió en no eliminar de su base de datos los foros denunciados por difundir esa clase de pornografía prohibida para las leyes alemanas. De esta manera su responsabilidad penal se basó en la posición de garante que tiene la empresa americana respecto del control efectivo de una fuente de peligro, y en ese caso ese deber de prohibir o limitar el acceso a los sitios fue infringido, lo que posibilitó la afectación del bien jurídico tutelado.

 

La responsabilidad penal del directivo de la empresa alemana estuvo relacionada con la comprobada responsabilidad de la empresa americana al haber adoptado la resolución conjunta de no evitar o restringir el acceso de los usuarios alemanes a los foros que distribuían la pornografía prohibida. En este caso, el empresario deberá responder en calidad de coautor por comisión por omisión, ya que él también tenía un deber de garante sobre el control de la fuente de peligro. En ambos casos se ha acreditado el interés de cada uno de los acusados en la producción del resultado disvalioso.

 

De acuerdo a la Ley sobre Medios de Comunicación alemana de 1997, se regulaba una limitación de la responsabilidad de los proveedores de servicios telemáticos. Esta responsabilidad reconoce como fuente la prestación de servicios propios (Online-Provider) y ajenos (Service-Provider), y entre estos últimos se distingue entre aquel que lo ofrece de modo directo o actúa como simple intermediario (Zugangs- o Access-Provider).

 

En este sentido, la empresa alemana “CompuServer” era un proveedor de servicios ajenos de Internet que les permitía el acceso directo a los usuarios alemanes a las redes informáticas ofrecidas por terceros, ya que esa empresa carecía de clientes propios y su servicio se restringía a intermediar entre la empresa americana y sus clientes. En síntesis, “CompuServer” no era una empresa proveedora de Internet.

 

La Ley de Telecomunicaciones alemana de 1997 regulaba la responsabilidad de los intermediarios del servicio de Internet de contenidos ajenos y limitaba la responsabilidad al conocimiento de los contenidos transmitidos y la posibilidad técnica de evitar la difusión de esos contenidos. El empresario alemán tenía pleno conocimiento del contenido del material pornográfico prohibido que circulaba en el servicio de Internet prestado por su compañía, en razón de la notificación cursada por la autoridad policial.

 

Sin embargo, de acuerdo a la prueba rendida en el proceso, el acusado carecía de los medios técnicos necesarios para evitar o restringir la circulación del material prohibido en el servicio ofrecido, ya que esa capacidad técnica únicamente la tenía la empresa americana, como quedó demostrado en el juicio al haber restringido el acceso a distintos foros a pedido expreso del director de la empresa alemana.

 

El tribunal alemán juzgó que la limitación técnica de acceso a Internet por parte de los usuarios alemanes del servicio era posible mediante un “Firewall”, pero al mismo tiempo surgía el interrogante sobre hasta qué punto en la sociedad de la información del siglo XXI Alemania podía permanecer ajena a la red internacional de Internet, espacio donde se entrecruzan, por un lado, la libertad de ideas y mantener foros libres sobre pornografía prohibida, y, por el otro, el perjuicio patrimonial derivado de la pérdida de clientes al limitar el acceso a esos foros de opinión.

 

En esta ponderación de intereses, el acusado habría actuado de modo imprudente en la comisión del delito de distribución de pornografía prohibida. Sin su conducta no hubiera sido posible la conexión entre los usuarios alemanes y la empresa americana prestadora del servicio. La infracción del deber objetivo de cuidado consistió en este caso en no verificar el contenido prohibido de los foros a los que accedían los usuarios alemanes, en especial, a partir de su efectivo conocimiento de la existencia de una investigación judicial.  

 

En un primer momento, el fiscal había acusado al directivo de la empresa alemana prestadora del servicio en Internet como autor penalmente responsable del delito de distribución de pornografía infantil, pero luego durante el proceso modificó su postura y solicitó la absolución del acusado por entender la falta de conocimiento de la actividad y el contenido de los foros de discusión o “newsgroups”.

 

Por su parte, la defensa conjunta del directivo alemán argumentó que no existía unidad empresarial entre ambas sociedades, lo que imposibilitaba cualquier tipo de control o dominio sobre las decisiones adoptadas por la empresa americana prestadora del servicio, no existiendo tampoco, en consecuencia, un dominio mediato sobre la división de trabajo en el seno de la empresa americana. También se afirmó que no era técnicamente posible limitar o restringir los accesos a los enlaces denunciados, y que los esfuerzos económicos realizados por el acusado fueron estériles para evitar la comisión de este delito. La empresa alemana solo se limitaba a prestar un servicio de intermediación entre la empresa americana y los usuarios alemanes, siendo imposible un control material sobre el contenido de la información que fluye a través de ese sistema, estando el 99,9 % de los datos transmitidos relacionados con datos económicos de empresas reconocidas, hemerotecas, bases de datos, información de interés general, entre otros. En particular, los defensores sostuvieron que el § 5 de la Ley de Telecomunicaciones de 1997 establecía una limitación a la responsabilidad de los proveedores del servicio en Internet respecto del contenido de los datos transmitidos.  

 

Por último, el tribunal muniqués terminó condenando al directivo alemán de “CompuServer” a la pena de dos años de prisión en suspenso y al pago de una multa de 100.000 marcos. Este fallo fue criticado duramente por la doctrina[22] y la prensa alemanas.[23]  

 

Posteriormente, la condena fue revocada por la instancia revisora.[24]  

 

D. Críticas al fallo del AG München en el caso “CompuServer Deutschland”

 

Dejando de lado el aspecto procesal del pedido de absolución formulado por el acusador público y su carácter vinculante para el tribunal muniqués, por aplicación del principio acusatorio, de acuerdo con la evolución histórica, constitucional, doctrinal y legal del debido proceso penal, el fallo del “Amtsgericht München” desató una ola de críticas sobre el sentido y el alcance de la responsabilidad penal de los proveedores del servicio en Internet, especialmente en la República Federal de Alemania.

 

En una dura crítica realizada por Sieber, quien ofició de co-defensor del acusado, el fallo condenatorio fue interpretado como un límite a la libertad de expresión por parte de los tribunales de un país que era considerado como el “más conservador de Europa occidental”. De acuerdo a este autor, el fallo incurre en una serie de errores y confusiones al dejar instalada en la opinión pública el concepto de ingobernabilidad de Internet.

 

Una de las críticas más habituales consiste en la falta de aplicación del párrafo tercero del § 5 de la Ley de Servicios de Comunicaciones e Información alemana de 1997 (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesezt o IuKDG). De conformidad con esta normativa especial, se regula una limitación de la responsabilidad de los proveedores de servicios de comunicaciones, escollo que fue desatendido por el tribunal muniqués a caballo de una interpretación restrictiva de esta cláusula limitadora de responsabilidad penal. En este aspecto, el tribunal reconoció que la empresa alemana proveedora del servicio en Internet actuó como mera intermediaria entre la compañía americana proveedora original del servicio y los usuarios del sistema que utilizaron esa prestación virtual para participar de “newsgroups” en los que se distribuía la pornografía prohibida. En ese caso, la empresa “CompuServer Deutschland” era una mera intermediaria entre ambos extremos y así debería estar alcanzada por la cláusula de exclusión de responsabilidad por el contenido ajeno del material, cuya prohibición estaba abarcada por la ley penal alemana.

 

En contraposición a ello, el tribunal muniqués entendió, a la luz del citado § 5 IuKDG, que la empresa alemana prestadora del servicio en Internet (“CompuServer Deutschland”) no era juzgada en su calidad de prestadora del acceso al servicio ofrecido por la compañía americana, ya que aquella no tenía clientes propios y no actuaba como una mera facilitadora al acceso del servicio en Internet, sino que ella misma oficiaba en calidad de proveedor del acceso para la utilización del contenido de terceros, es decir, los llamados “newsgroups”. Justamente la responsabilidad de restringir el acceso a las bases de datos o el control sobre el contenido del material ajeno transmitido a través de Internet no estaba en cabeza de la filial alemana, sino de la prestadora del servicio, es decir, la empresa americana.

 

El juez muniqués partió de la falsa premisa que existía una conexión entre ambas compañías americana y alemana, y así juzgó que ese vínculo especial colocaba a la prestataria alemana del servicio en Internet en calidad de proveedora directa del servicio, y no una mera intermediaria. En consecuencia, ella tenía el deber de controlar el contenido del material ajeno publicado o distribuido en la red informática, más allá que esa posibilidad sería técnicamente imposible en función del volumen de la información transmitida por este medio, en cuyo caso no se tuvo en cuenta que el 99,9 % de esa información versa sobre temas de interés general.[25] 

 

Otro aspecto importante de los fundamentos de la sentencia condenatoria se relaciona con el deber del proveedor del servicio en Internet de limitar o restringir el acceso a los enlaces con el material cuya difusión está prohibida por la ley. En este caso deben existir, a la par del conocimiento efectivo de esa situación, la posibilidad técnica de restringir el uso del servicio por parte de la empresa. Desde el punto de vista del fallo en comentario, existía esa “especial relación” entre ambas empresas, actuando la empresa alemana como filial de la empresa madre ubicada en el extranjero. Este “consorcio empresarial” entre ambas empresas obligaba por igual al control del contenido de la información almacenada y transmitida por el servicio de comunicación en el espacio virtual. Esta comunión de actuación y de intereses le permitía a la empresa alemana eliminar el contenido de la información cuya distribución estaba prohibida. De esa manera no se disocia la función de proveedor de contenido en Internet, en cuyo caso sí existe un deber de control sobre ese material prohibido, del que simplemente se limitó a intermediar entre el proveedor y los usuarios. En este último caso, el que intermedia en la prestación del servicio ofrecido por un tercero estaría alcanzado de igual manera por el citado de deber de control y eliminación del material almacenado y transmitido por ese canal de comunicación. De ese modo, la empresa filial estaría en posición de controlar a la empresa principal, lo cual resulta a todas luces desacertado, ya que la base de datos era controlado por esta última, no viceversa.[26]

 

Respecto del requisito del conocimiento del contenido del material prohibido, el dolo del autor debe abarcar el contenido del material pornográfico prohibido que se distribuía en los citados “newsgroups”. En cambio, la sentencia tuvo por acreditado ese conocimiento a partir de los sugestivos nombres utilizados para identificar los foros. El delito de distribución de pornografía infantil, en los términos del entonces § 184 del Código penal alemán, como el citado § 5 de la Ley de Comunicaciones, requieren que el autor conozca de manera concreta el contenido de la información distribuida a través de Internet, no siendo suficiente la mera posibilidad de su conocimiento.[27]

 

Sobre este último aspecto, la doctrina discutía si el proveedor intermediario de servicio en Internet carece de toda responsabilidad penal cuando conoce de manera positiva el contenido ilícito de la información. El § 8, en su inciso primero, párrafo primero, de la ley de telecomunicaciones alemana regula el principio de irresponsabilidad genérico de los prestadores de ese servicio. Sin embargo, la cláusula de exención de responsabilidad penal está sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones, entre ellas, la falta de conocimiento fehaciente sobre el contenido desvalorado de los datos traficados.[28]

 

E. “United States vs. Thomas”

 

En este caso se acusó a los operadores de un Bulletin Board System (BBS), es decir, un sistema que permite a los usuarios subir, compartir información y establecer comunicaciones con otros participantes, de haber almacenado material obsceno en infracción al Estatuto 18 U.S.C. 1462 y 1465. Mediante esta operatoria, los usuarios tenían acceso a una parte del material publicado, pero si deseaban obtener más material pornográfico, debían realizar una suscripción, en cuyo caso se les proporcionaba un password para acceder a la totalidad de las reproducciones. Un funcionario postal se suscribió a ese sistema y así pudo descubrir la publicación de ese material pornográfico prohibido por la ley. Más allá de las discusiones sobre la jurisdicción aplicable y los estándares utilizados por los tribunales para la determinación del concepto de “obsceno”, los acusados fueron condenados por la transmisión interestatal con fines comerciales de material calificado como obsceno, en los términos de la sección 1465 de la citada ley.

 

4. Creación de un links o enlace para la comisión de delitos

 

Por lo general, los grupos de pedófilos participan activamente en las redes informáticas creando grupos o chat room,newsgroups, entre otros, para el intercambio de pornografía infantil.[29] En uno de esos casos, el Tribunal Superior alemán fue convocado a intervenir por los recursos de apelación interpuestos por los condenados del delito de distribución de pornografía infantil en calidad de autores. De acuerdo a los hechos probados, los acusados pertenecían a un grupo pedófilo y decidieron desarrollar una plataforma en Internet para personas con preferencias afines. Para ello crearon un chat room para promocionar el intercambio de ideas y material pornográfico entre sus miembros. Este sitio hacía posible que los integrantes de este grupo de pedófilos accedieran al material almacenado mediante un simple posteo, o bien enlazar con otros sitios que ofrecían un material idéntico. Este sitio en Internet se dividió entre distintas áreas que permitía un acceso gradual dependiendo de la calidad de integrante o no del grupo. En algunos casos, el acceso al material pornográfico era ilimitado, en otros existían ciertas restricciones y solo podían acceder los integrantes más importantes del grupo. Uno de los acusados desempeñó el papel de moderador con la finalidad de mantener el orden y la paz dentro del grupo, además de aportar algunas ideas para promover las medidas de seguridad, todo lo cual concluyó de manera precipitada cuando uno de los integrantes fue detenido y así se decidió cerrar el sitio.[30]

 

Posteriormente, los acusados crearon una nueva plataforma en Internet mediante el sistema del chat room para continuar con sus actividades, cumpliendo los acusados el papel de administradores del grupo, los que les permitía activar o desactivar los accesos de terceros, o bien promocionar a sus miembros dentro de la estructura. Por razones de seguridad, los administradores del sistema de almacenamiento de datos relacionados con la pornografía infantil solicitaban a los nuevos aspirantes el envío de esa clase de material para verificar que no se tratase de un engaño. El grupo alcanzó con el curso del tiempo un total de 476 integrantes.

 

El tribunal alemán rechazó los recursos por infundados y homologó la pena impuesta a los acusados. Para ello tuvo por acreditado que su comportamiento se subsumía dentro de los presupuestos normativos del delito de distribución de pornografía infantil en su modalidad de posibilitar el acceso a terceros mediante la creación de los sitios mencionados.[31]

 

5. Las leyes 25.690, 26.032 y 27.078

 

La ley 25.690[32] establece la obligación para las empresas proveedoras de Internet (ISP) de ofrecer un software de protección que impida el acceso a sitios específicos. El control de este deber está a cargo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

 

Por su parte, la ley 26.032[33] establece, en su art. 1°, que la “búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.”

 

En  general, la citada ley 26.032 reconoció la importancia del servicio en Internet para el ejercicio integral de la libertad de expresión, en sintonía con lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución Nacional. A su vez, el art. 43 de este texto normativo reconoce el derecho a la autodeterminación informativa del individuo respecto del ejercicio de control sobre los datos sensibles almacenados en bancos públicos o privados destinados a brindar información a terceros. 

 

Por último, la ley 27.078[34], denominada “Argentina Digital”, declara de “interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes.”

 

La finalidad de esta última ley 27.078 fue la de posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.

 

El art. 5° de esta ley establece la inviolabilidad de las comunicaciones efectuadas por medio de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), con excepción del requerimiento de juez competente.

 

El art. 6° contiene un glosario de los términos empleados por esta ley, entre los que se destacan, los siguientes:

“g) Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios de TIC): son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. Cada servicio estará sujeto a su marco regulatorio específico.”

“i) Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC): es el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permitan la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información, como por ejemplo voz, datos, texto, video e imágenes, entre otros.”

 

El art. 7° de esta ley define al “acceso” como “la puesta a disposición de parte de un prestador a otro de elementos de red, recursos asociados o servicios con fines de prestación de Servicios de TIC, incluso cuando se utilicen para el suministro de servicios de contenidos audiovisuales.”

 

Este mismo artículo dice que la “interconexión” es “la conexión física y lógica de las redes de telecomunicaciones de manera tal que los usuarios de un licenciatario puedan comunicarse con los usuarios de otro licenciatario, así como también acceder a los servicios brindados por otro licenciatario. Los servicios podrán ser facilitados por las partes interesadas o por terceros que tengan acceso a la red. La interconexión constituye un tipo particular de acceso entre prestadores de Servicios de TIC.”

 

A su vez, por “red de telecomunicaciones” se entiende “los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos, con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes u otros) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.”

 

6. La responsabilidad de los proveedores intermediarios de servicios en la jurisprudencia argentina

 

Más allá que la inédita cuestión de la responsabilidad penal de los proveedores de servicio en Internet, en materia de responsabilidad civil existen algunos precedentes dignos de mención que nos permiten juzgar cuál es el sentido y el alcance de la esa responsabilidad civil en materia de afectación al derecho a la imagen, el buen nombre y honor de los afectados, daños y perjuicios patrimoniales en el marco de la celebración de contratos electrónicos, etc.[35]

 

En general, podemos afirmar que los tribunales han reconocido una responsabilidad limitada de los medios periodísticos respecto de la publicación y difusión de contenidos propios o de terceros.[36] Últimamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha subrayado la importancia de esa limitación de responsabilidad respecto del examen de los contenidos publicados por terceros.[37]

 

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el leading case “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 28 de octubre de 2014[38], estableció las bases del contenido y el alcance de la responsabilidad civil de los proveedores intermediarios de servicios informáticos. De acuerdo al contenido de la demanda, la actora había promovido una acción de daños y perjuicios contra la empresa “Google Inc.”, luego ampliada contra “Yahoo de Argentina”, por considerar que la difusión de imágenes personales de la demandante en portales electrónicos vinculados por el ejercicio de la prostitución y/o contenido erótico y/o pornográfico había afectado sus derechos personalísimos, en consecuencia, solicitó una medida cautelar para obtener el cese y la eliminación de dichos datos sensibles en la red informática.

 

La sentencia de primera instancia acogió la demanda en toda su extensión y condenó civilmente a las demandadas a abonar una suma dineraria en concepto de daños y perjuicios, a la vez que determinó que las empresas demandadas debían eliminar cualquier referencia a la actora en los portales denunciados.

 

Apelada la resolución por las demandadas, el tribunal de segunda instancia revocó parcialmente la condena civil impuesta al rechazar el reclamo contra la empresa “Yahoo”, pero admitiéndolo contra “Google Inc.”, reduciendo en ese caso la indemnización civil fijada en la instancia originaria. Al mismo tiempo dejó sin efecto la parte dispositiva de la sentencia civil apelada que había ordenado la eliminación de los datos o referencias a la actora.

 

Tanto la actora como “Google Inc.” interpusieron recursos extraordinarios que habilitaron la jurisdicción de nuestro máximo tribunal.

 

En una sentencia apodíctica, la Corte Suprema de Justicia resolvió, por mayoría, rechazar el recurso federal presentado por la actora, y hacer lugar, en cambio, al recurso interpuesto por “Google Inc.” y dejar sin efecto la sentencia en todos sus aspectos.

 

De los fundamentos brindados por la posición mayoritaria se colige que existe una relación de tensión entre la libertad de expresión e información, por un lado, y los derechos al honor y la imagen, por el otro. En esta situación de conflicto, la postura mayoritaria de los integrantes de la Corte Suprema de la Nación se inclinaron por resguardar los derechos a la libertad de expresión y a la información, mencionando que esos derechos se aplica de manera extensiva a los contenidos que circulan por Internet, en función de lo previsto en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo a la interpretación realizada por los organismos internacionales en materia de tutela de derechos fundamentales.

 

En este aspecto, el voto conjunto que lideró la mayoría se ocupó de manera adecuada de distinguir, como lo hemos visto precedentemente en el caso de la legislación alemana, los proveedores de contenido de los proveedores intermediarios del servicio en Internet. En este último caso, como se explicó más arriba, la responsabilidad de los proveedores intermediarios del servicio informático, digital y telemático está sumamente restringido y condicionado al conocimiento fehaciente del contenido ilícito puesto en circulación por un tercero y el deber que emerge de ese conocimiento de eliminar o restringir esa transmisión de datos mediante la aplicación de filtros especiales. 

 

Posteriormente, esa doctrina fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Gimbutas, Carolina Valeria”, donde la actora interpuso una acción de hábeas data contra la empresa “Google Inc.” con el objeto de obligarla a la eliminación de los datos personales almacenados sobre su persona y sus vínculos con sitios de oferta de sexo[39].  

 

7. La responsabilidad de los proveedores intermediarios de servicios en la jurisprudencia comunitaria: Google Spain, S.L. y Google Inc./ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González (2014).

 

Un conflicto entre la protección de los datos personales y el ejercicio de la autodeterminación informativa, por un lado, y la libertad de información y la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet, por el otro, tuvo que ser resuelto recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De acuerdo al relato histórico de los hechos, un ciudadano español había demandado la eliminación de los datos relacionados a una antigua deuda previsional que fue posteriormente saldada. La deuda se remontaba hasta 1998 y en la actualidad, en el 2009, esa información relacionada con la persona del accionante carecía de relevancia periodística, porque la deuda había sido saldada hace tiempo. Como esa noticia había sido publicada en 1998 en un periódico español y a instancia de la propia autoridad previsional, el titular del periódico se negó a su eliminación basada en la circunstancia de que la publicación había sido ordenada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. A continuación, el demandante se contactó con los representantes de “Google Spain” con la intención de eliminar las búsquedas relacionadas con el embargo sufrido. La filial española de “Google” derivó el reclamo a la casa matriz (“Google Inc.”).

 

Ante la falta de soluciones, el accionante presentó un reclamo ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) con el propósito de obligar a eliminar a la editorial del periódico y a los responsables de “Google Spain” los datos y enlaces o información relacionada con su persona y la deuda previsional que había generado el embargo sufrido tiempo atrás. Esta demanda fue aceptada de modo parcial, al intimar la citada agencia a los demandados (“Google Spain” y “Google Inc.”) a tomar las medidas técnicas necesarias para limitar la información indexada como resultado de la búsqueda realizada a través del servicio prestado por las accionadas que estuviese relacionada con la persona del actor. En cambio, respecto de la editora del periódico, la autoridad de aplicación rechazó la demanda por entender que ella había procedido a cumplir con la publicación de datos provenientes del informe de la autoridad previsional española.

 

“Google Spain” como “Google Inc.” apelaron la medida ante la Audiencia Nacional, órgano judicial que decidió suspender el trámite de los recursos y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea varias cuestiones prejudiciales relacionadas básicamente sobre el sentido y el alcance de la aplicación de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de los proveedores intermediarios del servicio en Internet. Justamente una de las cuestiones previas que debían resolverse al tratamiento de los recursos judiciales de las empresas proveedores de servicio en Internet estaba vinculado con el ámbito territorial de la aplicación de la citada Directiva comunitaria, ya que surgían dudas sobre la existencia de un conflicto normativo entre la Directiva 95/46/CE y la ley española sobre protección de datos personales (ley orgánica 15/1999, del 13 de diciembre).[40] En este sentido, la ley española requería que el tratamiento de datos personales sea llevado a cabo en territorio español (art. 2.1.a LOPD), mientras que la Directiva comunitaria no seguía ese criterio para el ámbito de la aplicación territorial de la ley.

 

Para dilucidar este interrogante, se recurrió al contenido de la Directiva comunitaria que establece que la ley aplicable será la de cada lugar donde se encontrase el establecimiento que realiza el tratamiento de datos, pero el problema adicional que se planteaba a continuación era determinar el concepto de “establecimiento”, ya que las proveedores de servicio en Internet realizan procesos diversos en lugares distintos, lo que importa una dificultad adicional a la determinación exacta de la ley aplicable. En este sentido, el Tribunal de Justicia sostuvo que la filial de “Google Inc.” en España (“Google Spain”) satisfacía de modo suficiente el concepto de “establecimiento”, ya que ella tiene personalidad jurídica propia y desarrolla una actividad relacionada con la de “Google Inc.” La unidad de negocios que existía entre ambas empresas relacionadas comercialmente entre sí impedía juzgar de modo independiente su actividad, ya que ella está relacionada de modo indiscutible con la búsqueda que realizan los usuarios de ese servicio en territorio español (sumado a que “Google” crea dominios propios de cada Estado en el que presta tal servicio).

 

A continuación, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ocupó de establecer el ámbito de aplicación de la citada Directiva sobre el tratamiento de datos personales, ya que tanto la Directiva 95/46/CE como la ley española definían al “tratamiento de datos personales” como “cualquier operación o conjunto de operaciones efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como bloqueo, supresión o destrucción” (art. 2.b de la citada directiva). El art. 2 LOPD conceptualiza de igual modo el término “tratamiento de datos personales”.

 

En consecuencia, la aplicación de las referidas normas comunitaria y española estaba supeditada a la presencia de dos condiciones: la primera, la de información sobre una persona física identificada o identificable; y la segunda, la existencia de un proceso de almacenamiento o registro de datos personales con el propósito de su tratamiento con el objeto de su utilización.

 

En este sentido, nuestra ley 25.326 (Protección de Datos Personales) define el término “tratamiento de datos” como “operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias”.

 

En este contexto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estimó que la actividad del motor de búsqueda constituye un tratamiento de datos, por lo que se deriva una responsabilidad por parte del proveedor intermediario de servicio en Internet en función de del resultado arrojado por la tarea automatizada de la búsqueda de datos. Este argumento fue objetado por “Google” al decir que el servicio que presta es el de almacenamiento de datos o hosting, sistema que está regulado en el art. 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, en cuyo caso el proveedor del servicio carece de responsabilidad de los datos almacenados a petición del destinatario, con excepción de que haya existido conocimiento sobre la ilicitud de los datos almacenados y, en su caso, haya procedido a su eliminación.[41]

 

Sobre este aspecto, en la República Argentina, la ley 25.690 establece el deber de las empresas proveedoras de Internet de ofrecer un software de protección que impida el acceso a sitios específicos, pero ese deber no sirve como fundamento para atribuir responsabilidad a los obligados proveedores de servicio en la sociedad de la comunicación por el contenido ilícito de los datos transmitidos.

 

Al respecto, como vimos en el apartado anterior, nuestra Corte Suprema de Justicia estableció en el precedente “Rodríguez” los lineamientos de la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet y que está condicionada a la concurrencia de los citados extremos mencionados, es decir, el conocimiento fehaciente mediante intimación judicial o administrativa por autoridad competente y la omisión de eliminación.

 

Esta sentencia judicial ha sido objeto de diversas críticas al responsabilizar a los proveedores intermediarios de servicio en Internet por la información inexacta o desactualizada de contenido de información distribuida por terceros, ya que los sistemas automatizados de motores de búsqueda de datos no discriminan datos personales de datos no personales.[42] Esta falta de discriminación de la naturaleza y clase de datos obedece al proceso automatizado de búsqueda de datos, no existe en tal caso una selección consciente o intencional de los datos indexados por medio de ese programa automatizado de búsqueda. Otras cuestiones vinculadas con esa responsabilidad consisten en el modo de notificación del contenido de los datos cuestionados por un tercero y el alcance del deber de los titulares del servicio de búsqueda de datos sobre el contenido de la información publicada por terceros y su disponibilidad.

 

8. Aplicación de las reglas de participación criminal a los proveedores de servicio de Internet

 

Como hemos analizado anteriormente, la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de Internet ofrece una multiplicidad de dificultades relacionadas con la concurrencia de distintas jurisdicciones penales, ya que este tipo de delitos cometidos a través de las redes telemáticas son de naturaleza trasnacional.[43]

 

En general, los arts. 45 y 46 del Código penal argentino establecen los tipos de participación punibles, entre los que se cuentan, la autoría directa, la coautoría, la participación necesaria y la inducción (art. 45), mientras que el art. 46 regula una forma de cooperación residual o secundaria. La autoría directa puede ser deducida sin mayores inconvenientes de los tipos de la Parte Especial del Código Penal. La autoría mediata no está regulada de manera expresa en la ley penal argentina, más allá que la doctrina y la jurisprudencia no han objetado su aplicación a partir de una interpretación singular del art. 45, in fine, del Código penal, o directamente de la interpretación extensiva de la teoría del autor de los tipos de la Parte Especial.

 

En general se establecen tres grupos de casos para responsabilizar a los proveedores de servicio en Internet: a) En primer lugar, debe mencionarse a los proveedores de contenido (Content-Provider) que ofrecen su propia información a través de sus propios servidores, servidores de servicio online, o Host-Service Providers (xSP); b)  En segundo lugar se encuentran los proveedores que ofrecen información de terceros (Host Provider); y, por último, c) se hallan los proveedores de acceso a la Internet (Acces-Provider). Esta clasificación está reconocida, por ejemplo, en la Ley de Telemedios alemana (“Telemediengesetz” o en su abreviatura “TMG”).[44]

 

Cuando el proveedor de contenidos propios ofrece pornografía infantil o acceso a sitios o enlaces donde ese material es publicado u ofrecido a terceros, se entiende que responderá en calidad de autor por comisión al generar ese contenido ilícito.[45]

 

Cuando el proveedor hace suyo el contenido de los datos ajenos, por ejemplo, mediante un programa informático que permite compartir online los datos con terceros, en ese caso podrá responder como autor de distribución de ese material mediante una conducta activa, pero también podrá admitirse una conducta omisiva mediante la falta de control sobre esos datos ilícitos.[46]

 

En el caso del proveedor intermediario del servicio en Internet (Acces-Provider), esto es, el que no participa en la generación de los datos, sino que solo se limita a almacenar datos de terceros o bien a transmitirlos, su responsabilidad penal puede quedar comprometida cuando haya tenido conocimiento fehaciente del contenido ilícito de los datos almacenados o transmitidos y, al mismo tiempo, haya omitido o impedido su distribución a los usuarios del servicio.[47] En ese caso, la responsabilidad penal de los proveedores del servicio será en calidad de autores por la comisión por omisión del hecho en razón de su posición de garante.[48]

 

En el caso de la propaganda antisemita, por ejemplo, el uso de las redes telemáticas para cometer apología del delito no debería serle atribuido al proveedor del servicio, ya que este se limita a ofrecer el servicio de Internet, pero no se hace responsable de sus contenidos, salvo que haga suyo ese contenido, o bien haya tenido conocimiento fehaciente y no haya adoptado las medidas técnicas necesarias para evitar su difusión. Lo mismo ocurre con la pornografía infantil. Nuestro art. 128 del Código Penal castiga al que publicare, facilitare, distribuyese o difundiere material de esa naturaleza, pero no debería responsabilizarse a las empresas proveedoras de los servicios en Internet cuando terceros utilizan las redes informáticas para difundir ese material. Tampoco el proveedor de servidores para almacenar información ajena podría ser responsabilizado, ya que en ambos casos las posibilidades técnicas de examinar toda y cada una de los datos almacenados o ingresados en el sistema resulta ser sencillamente una tarea imposible.[49]

 

Sin embargo, debe advertirse que existe por lo general una restricción de responsabilidad en sentido amplio para los proveedores intermediarios respecto de la información de terceros. En particular, el § 7, en su párrafo primero, de la ley de telecomunicaciones alemana establece la responsabilidad de los proveedores del servicio en Internet por la propia información, en cambio, esa responsabilidad se restringe cuando la información es ajena, es decir, es proporcionada por terceros (§ 10 de esa ley).[50] El fundamento de esta responsabilidad descansa sobre la posibilidad de control efectivo sobre los contenidos ofrecidos a terceros, dominio que disminuye de manera sensible cuando esos contenidos son difundidos por terceros a través del servicio ofrecido por el titular.

 

Por “información” se entiende todo dato que puede ser transmitido y almacenado sin limitación de contenido. De esta manera se abarca todas las comunicaciones electrónicas, así como la transmisión de imágenes, videos, música, etc.[51]

 

Al respecto, el proveedor tiene un dominio material sobre el contenido de la información almacenada, su tratamiento y transmisión hacia terceros.[52] Esta disponibilidad sobre la información almacenada posibilita la comisión de delitos a través del servicio de las redes telemáticas, en especial, cuando se trata de distribución de pornografía prohibida, atentados contra el honor, apología del delito, u actos discriminatorios, entre ellos, la violencia religiosa, racial, étnica, etc.

 

Sin embargo, las opiniones de los autores distan de ser pacífica, ya que se discute cuál es la fuente legal de esa posición de garante de las empresas proveedoras del servicio en Internet. En el caso de la ley argentina, puede interrogarse si la fuente de este deber de garante puede deducirse de la ley, ya que no se ha establecido una responsabilidad penal de las empresas por la comisión de hechos delictivos de terceros. Cabe decir, que nuestra ley penal no regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un sentido amplio, más allá de algunas excepciones, en particular, la ley 27.401 en relación con la comisión de delitos de corrupción pública, por ende, cualquier tipo de responsabilidad deberá establecerse a nivel de los individuos que integran el órgano social de la empresa, es decir, su presidente, directores, consejo de vigilancia, interventores, etc.

 

En la legislación alemana, por caso, no se establece un deber de control y vigilancia del contenido de la información ajena transmitida por Internet, en consecuencia, la posibilidad de aseverar una posición de garante de las empresas proveedoras del servicio basada en la propia ley parece discutible, por no decir inviable.[53] En este sentido, se reconoce que los proveedores intermediarios de servicio en Internet carecen de responsabilidad por el contenido ilícito de la información suministrada por terceros que participan del tráfico de dato. Ellos carecen de un deber de control y de seguimiento de esos datos.[54]

 

Más adelante analizaremos que la responsabilidad limitada de esos proveedores intermediarios o de los que ofrecen el servicio de hosting o almacenamiento de datos ajenos dependerá en última instancia de la existencia de un conocimiento efectivo de la ilicitud de su contenido, por ejemplo, a raíz de la denuncia de terceros o la intervención de la autoridad policial o judicial. El conocimiento positivo de la acción antijurídica cometida por terceros mediante el uso de las redes telemáticas obliga en ese caso a la actuación de los proveedores de servicio en Internet. Acá se plantea otra condición para fundamentar una responsabilidad penal de las empresas proveedores de ese servicio: la capacidad técnica para limitar o eliminar esos datos ilícitos.[55]

 

En particular, la cuestión de la responsabilidad penal de los proveedores del servicio en Internet surge cuando se constata la distribución de pornografía infantil. Como se dijo anteriormente, la ley de telecomunicaciones alemana restringe esa responsabilidad cuando el proveedor del servicio cumple el papel de mero vehículo de la información prohibida, en este caso, del material pornográfico, ya que se descarta que ese proveedor haya tenido la capacidad técnica para controlar el contenido de esa información.[56] Una vía de solución, por lo menos la acogida en esa ley, ha sido la de verificar la instalación de filtros que restrinjan o directamente imposibiliten esa distribución desvalorada.[57]

 

La ley de telecomunicaciones alemana establece, de acuerdo a la doctrina, un sistema gradual de responsabilidad basado en el principio de proximidad a la fuente de producción de los contenidos.[58] De esa manera, cuanto más próxima sea la relación entre el proveedor y la información en Internet, mayor será su responsabilidad. En consecuencia, el proveedor de contenidos (Content-Providing) será responsable de la información que produce, mientras que el que solo se limita a transmitirla, pero carece de toda vinculación con su producción, no será responsable por su contenido.[59] Igual situación jurídica se prevé para las empresas proveedores del servicio de hosting o almacenamiento de datos.[60] En la actualidad, la llamada “industria de datos”, esto es, ofrecer servicios de almacenamiento y tratamiento de datos para empresas, posibilita optimizar los resultados y conocer  en mayor medida las preferencias de los usuarios o clientes con el objeto de diagramar las futuras políticas empresariales de comercialización de bienes y servicios. En síntesis, la ley de telecomunicaciones alemana regula una responsabilidad integral de los proveedores de contenidos propios, mientras que el resto de los actores del sistema son beneficiados con una reducción de su responsabilidad por la transmisión de ese tráfico de datos.[61]

 

Cuando el proveedor de servicio en Internet tiene participación en la producción de contenidos para su utilización por parte de terceros se dice que su responsabilidad penal quedará cimentada en el control de datos, en cuyo caso el uso de servidores propios o ajenos para almacenar la información prohibida (v. gr., pornografía infantil, apología del odio racial) será indistinta. Este dominio sobre los datos legitima la atribución de responsabilidad penal en calidad de autor, coautor[62] o autor mediato.[63] La autoría mediata se presenta cuando el productor de datos se vale de servidores de terceros para difundir esa información prohibida.  

 

En el caso de un sitio web propio que ofrezca vínculos con otros sitios webs ajenos (hipervínculos), en los que se accede al material prohibido, la responsabilidad penal del titular en principio quedará comprometida, salvo que se pruebe la ausencia de conocimiento del contenido de datos de ese vínculo.[64] Esta responsabilidad penal puede ser a título de autor por comisión, si el titular del sitio web agrega dolosamente el vínculo que conduce al material prohibido, pero también podrá responder en calidad de autor por comisión por omisión cuando ese sitio web, en principio inofensivo, cambia su contenido por uno prohibido.[65]

 

También suele presentarse el caso del que no participó en la producción del contenido prohibido, pero lo hace propio. En materia de pornografía infantil, los usuarios pueden acceder a ese material prohibido mediante la instalación de un programa que permite compartirlo con otros usuarios.[66] Eso sucede generalmente con el protocolo p2p (peer-to-peer) que permite intercambiar datos (imágenes, escritos, videos, películas) entre los integrantes de esta red, en cuyo caso cada uno de los usuarios actúan al mismo tiempo como servidores de otros, potenciando y facilitando el intercambio de información. Algunas de las ventajas que tiene este sistema de redes interconectadas son el anonimato, la escalabilidad y la seguridad de los usuarios, siendo en la actualidad variado su funcionamiento (redes p2p centralizadas, híbridas y descentralizadas) y estructura (estructurada o no). 

 

En la lucha contra la pornografía infantil, por ejemplo, la República Federal de Alemania sancionó en 2008 la Ley de Lucha contra la Explotación Sexual de los Menores y la Pornografía Infantil,[67] de acuerdo a los lineamientos fijados por la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea en 2003, que reprime, en el § 184c del Código Penal alemán, la difusión, la adquisición y la tenencia de material pornográfico de naturaleza juvenil. El objeto de esta ley fue tutelar a los jóvenes entre los 14 y 18 años al impedir que participen en la producción de pornografía.[68]

 

Por su parte, el § 184d de ese código penaliza la exhibición de esta clase de material pornográfico a través de los medios de comunicación en general. La acción prohibida está relacionada con poner a disposición de terceros ese material, siendo innecesario para su configuración típica que haya habido conocimiento de aquel material.[69] Los adelantos tecnológicos posibilitan mediante el uso de cámaras web la distribución de pornografía en vivo y sin capacidad de control inmediato por parte de los proveedores del servicio en Internet. Existen plataformas digitales que permiten el acceso de cualquier usuario para difundir videos o imágenes que, en muchos casos, están vinculados con abusos sexuales.

 

También se ha elaborado un proyecto de ley para combatir la pornografía infantil en las redes de comunicación que obliga a los proveedores del servicio en Internet a restringir el acceso a ciertos dominios que están vinculados con la difusión de esa clase de material.[70]

 

En el caso argentino, el deber de control de las proveedoras del servicio en Internet tampoco surge de la ley, en especial, los principios de libertad de información y de expresión que informan al mundo virtual hablan precisamente en contra de un deber general de supervisión o vigilancia del contenido de la información transmitida por este canal de comunicación. Las citadas leyes 26.032 y 27.078 proclaman la libertad de expresión y, en consecuencia, la renuncia a toda censura previa por parte del Estado y de los particulares, sumado a la importancia estratégica de las nuevas tecnologías en el campo del desarrollo personal y comunitario de las personas.

 

Por su parte, la ley 25.690 establece el deber de instalar y activar mecanismos técnicos para evitar el acceso a ciertos sitios en la red electrónica global, pero ello está supeditado al previo conocimiento fehaciente por parte de los titulares del servicio de la existencia de enlaces o sitios determinados que promocionan o comenten actividades ilícitas. Al mismo tiempo existe limitaciones de orden técnico en muchos casos para limitar el acceso a esos sitios, ya que la tecnología aplicada al campo de la información y la comunicación también ofrece un progreso cualitativo y complejo que obliga a los responsables de los sistemas informáticos a desarrollar nuevas formas de impedir el acceso a esos lugares virtuales.

 

Lo que sí debe estar claro es que la instalación de filtros adecuados para impedir el acceso a sitios en donde se publica pornografía infantil exime de responsabilidad penal por la posible comisión del delito previsto en el art. 128 del Código Penal argentino.[71] En este último aspecto no es suficiente exigir datos personales del usuario (por ejemplo, edad, fecha de nacimiento) o cualquier otro dato que permita corroborar su condición etaria. 

 

Por el contrario, entendemos que la omisión de ese deber de instalar filtros no hace responsable a los titulares proveedores de ese servicio virtual de la comisión del delito de distribución de pornografía infantil, ni en su modalidad comisiva ni omisiva.

 

En este contexto normativo, nos parece desproporcionado e injustificado afirmar una posición de garante de los prestadores intermediarios del servicio en Internet por la transmisión de contenido ilícito por parte de terceros usuarios de este sistema de comunicación. De hecho, un sector de la doctrina alemana niega que el deber de eliminar o filtrar la información ilícita que establece la ley de telecomunicaciones tenga un significado para el Derecho Penal.[72]

 

Tampoco una posición de garante basada en la injerencia, que requiere una conducta ilícita previa por parte de los proveedores del sistema de Internet, parece plausible en su fundamentación normativa.[73]

 

En cambio, cuando el proveedor del servicio intermedio de Internet solo se limita al acceso para la utilización de contenidos ajenos (Access-Provider), es decir, no generados por el propio proveedor, o resulta ser una mero intermediario en una red de comunicación (Network-Provider), su responsabilidad penal está restringida por lo general por leyes especiales, por ejemplo, la citada Ley de Servicios de Comunicaciones e Información alemana (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesezt),[74] en sintonía con los tratados internacionales que limitan la responsabilidad jurídica de los prestadores del servicio de información y comunicación electrónicos (Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000 relativo a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior).[75]

 

En particular, la responsabilidad penal de los proveedores de acceso para la utilización de los usuarios de contenidos de terceros está mucho más restringida, porque ellos deberán tener conocimiento de la antijuridicidad del contenido prohibido suministrado por terceros, en cuyo caso deberán adoptar las medidas técnicas necesarias para evitar que dicha conducta se siga realizando en el tiempo.[76] En este caso se considera que la responsabilidad penal solo puede ser mediante una conducta de omisión.[77]

 

Precisamente la excepción a la regla de falta de responsabilidad de los proveedores de acceso a la Internet prevista en esa ley alemana se presenta cuando este permite conscientemente el acceso a ese material prohibido y omite aplicar las medidas necesarias para restringir ese acceso. Es decir, el que tienen el conocimiento positivo sobre la ilicitud de la información suministrada por un tercero y no la elimina o restringe de acuerdo a sus posibilidades técnicas, deberá responder penalmente.[78] 

 

En el caso del caching, es decir, el prestador del servicio ofrece a sus usuarios la utilización del almacenamiento automático de datos de manera provisoria y temporal, el titular del servicio carece de responsabilidad alguna cuando no haya intervenido en la generación o en el contenido de los datos.[79] Este archivo temporal de datos que opera mediante un sistema Proxy Cache Server debe ser provisional y su tiempo de duración no puede ser más de algunas horas.

 

En este ámbito de los archivos temporales se ha discutido el sentido y el alcance del término “posesión” de material pornográfico prohibido, en especial porque esa conducta exige una relación de dominio permanente entre el autor y el objeto inmaterial, condición que no parece presentarse en el caso de los archivos temporales que no requieren una relación de disponibilidad inmediata y permanente con el objeto.[80]

 

Si bien hemos afirmado que el proveedor de este servicio de almacenamiento temporario carece de responsabilidad por el contenido de los datos almacenados, esa responsabilidad penal puede quedar comprometida si se comprueba que tenía conocimiento positivo sobre el contenido ilícito de los datos almacenados y estaba en su poder eliminarlos o restringir su acceso.[81] La breve condición temporal del uso de este servicio de almacenamiento hace imposible, por lo general, tener un conocimiento fehaciente del contenido de los datos y menos aún ejercer un control efectivo sobre ellos.

 

En todo caso, habrá de valorarse la conducta proactiva de los proveedores del servicio en Internet para impedir o restringir las actividades ilícitas que se desarrollan en el campo virtual, especialmente deberá tenerse en cuenta la existencia de filtros adecuados para tal fin, sumado a otros mecanismos de control que permita al titular del servicio o su intermediario acotar o eliminar dichas conductas antijurídicas.[82]

 

No ingresan en el ámbito de aplicación de esta causal limitadora de la responsabilidad penal los titulares de comercios con acceso a Internet (v. gr., Internet-Café, locutorios, etc.), cuando ellos no adoptan las medidas de control de acceso a sitios web que ofrezcan material ilícito.[83]

 

El crecimiento exponencial de los foros de discusión o “newsgroups” en Internet también plantea otro reto para los proveedores del servicio, ya que la multiplicidad de esos foros permite a sus usuarios intercambian opiniones, información, imágenes, es decir, interactuar entre sí sin ningún tipo de control efectivo.[84] Algunos de ellos apelan a la presencia de moderadores, cuya función principal consiste en limitar las agresiones entre los participantes del foro y establecer reglas de discusión basadas en el respeto mutuo de la ideas. Existe la posibilidad técnica de instalar filtros para evitar que ciertas palabras o términos puedan ser incorporados a los foros de discusión (por ejemplo, el término “sexo”, “bomba”, entre otras), pero esa limitación técnica ofrece serias limitaciones en la realidad, al mismo tiempo que en muchos casos existen foros de discusión que se ocupan de ayudar a víctimas de abuso sexual o de terrorismo, en cuyo caso tal limitación aparece como irrazonable y contra-productiva.[85] 

 

Son responsables penalmente los integrantes de los foros de discusión que tenían por finalidad el intercambio encubierto de pornografía infantil y, para evitar ser descubiertos, apelaron a la figura de un moderador, quien se encarga de los datos técnicos para facilitar el acceso a ese material prohibido y controlar las posibles infiltraciones de la autoridad pública.[86]

 

Los usuarios del sistema de Internet son las personas físicas o jurídicas que utilizan este servicio de interconexión local o global para realizar tareas laborales, financieras, sociales, o meramente como medio de comunicación personal.

 

Un caso especial está representado por los motores de búsqueda (“eBay”, “Yahoo!”, “Google”) que limitan su intervención a la indexación de la información buscada por el usuario. De esa manera, esos motores de búsqueda ofrecen una selección automática de archivos almacenados en servidores en las redes telemáticas. 

 

En particular, el uso del correo electrónico (e-mail) suministrado por empresas multinacionales (“Hotmail”, “Outlook.com”, “Gmail”, “Yahoo!”, entre otros) como servicios de correos institucionales o de personas jurídicas privadas ofrecen también la posibilidad técnica de enviar y recibir material prohibido (por ejemplo, pornografía infantil, bestialismo, indicaciones para armar una bomba casera, etc.), o bien para el envío de correo malicioso (spam), distribuir virus informático o simplemente para engañar a los usuarios y obtener sus datos personales en miras de cometer un delito patrimonial (phishing).

 

El derecho de confidencialidad del contenido de los correos electrónicos (art. 5° de la ley 27.078) impide legalmente cualquier tipo de control o supervisión de este medio de comunicación electrónico, en consecuencia, cualquier vulneración de la autodeterminación informativa de los usuarios del sistema importará la comisión de un delito de acceso indebido a un correo electrónico (art. 153 del Código penal argentino), salvo que esa interceptación de la comunicación haya sido autorizada por la autoridad judicial competente.[87]

 

En todos estos casos mencionados existe una exención de responsabilidad penal respecto de las empresas prestadoras del servicio de correo electrónico. En caso de detectarse la comisión de una conducta prohibida, por ejemplo, mediante una investigación policial se determina que usuarios de un sistema de correo se transmiten imágenes pornográficas prohibidas o se descubre el funcionamiento de una red terrorista, los prestadores del servicio deben adoptar las medidas técnicas necesarias para evitar la prosecución de esas conductas ilícitas al mismo tiempo de colaborar con las autoridades para descubrir la identidad de los usuarios del sistema.

 

9. El conocimiento fehaciente como presupuesto normativo de responsabilidad

 

De todo lo visto hasta acá surge de manera prístina que la responsabilidad de los proveedores intermediarios de servicio relacionados con las nuevas tecnologías está vinculada al conocimiento efectivo del contenido del material publicado por terceros.

 

Este principio de conocimiento del contenido ilícito del material suministrado por terceros es un principio vector en todo el Derecho en general, pero en materia de responsabilidad informática ese presupuesto ha sido recogido, por ejemplo, por la citada Directiva 2000/31/CE, en su art. 12, respecto de los proveedores de servicio intermediarios, es decir, aquellos que transmitan en una red de comunicación datos facilitados por el destinatario del servicio o facilitar acceso a una red de comunicaciones. En estos casos, se los exime de toda responsabilidad, salvo que ellos hayan originado la transmisión, seleccionado al destinatario, seleccionado o modificado el contenido de los datos.[88]

 

La ley de telecomunicaciones alemana hace lo propio al exigir un conocimiento positivo del contenido de ilicitud de los datos transmitidos.[89]

 

En España dicha Directiva ha sido incorporada al Derecho positivo a través de la ley 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.[90]

 

Como se dijo, la exención de responsabilidad de los proveedores intermediarios de servicios de nuevas tecnologías reposa sobre la falta de conocimiento fehaciente del contenido del material ajeno, pero también presupone subrayar el papel preponderante que cumplen estos proveedores de servicios telemáticos para la constitución de las modernas sociedades, ya que ese servicio garantiza la expansión de las relaciones intersubjetivas en el espacio virtual en tiempo real o escaso, sumado a que la funcionalidad de esos medios de comunicación solo puede ser asegurada mediante la prohibición de una censura previa que garantice del modo más amplio posible el ejercicio de la libertad de expresión como extensión cualitativa y cuantitativa de la autodeterminación informativa de los individuos.

 

Los proveedores de servicios intermediarios de la sociedad de la información cumplen el papel de distribuidores de datos de terceros. Intentar responsabilizarlos de cualquier modo por el contenido ilícito de ese material suministrado por terceros significaría sin hesitar una restricción severa a la libertad de comunicación de las ideas a caballo de una responsabilidad meramente objetiva. Esto trasunta en la realidad en la negación de cualquier tipo de deber de supervisión o vigilancia sobre el contenido de los datos transmitidos por las redes informáticas, telemáticas o electrónicas. La inexistencia de este deber jurídico de controlar ese contenido ilícito se extiende al mismo tiempo a los proveedores de servicios de almacenamiento de datos y, menos aún, la obligación de búsqueda o searching aleatoria o dirigida de hechos o circunstancias que puedan indicar la comisión de ilícitos (art. 15 de la Directiva 2000/31/CE). 

 

Esto último ha sido discutido en relación con los motores de búsqueda, por ejemplo, se discute si es posible atribuirle responsabilidad penal a un proveedor de servicios de búsqueda en Internet por el contenido de los enlaces al que se acceden mediante la indexación buscada de datos.[91] En particular, esa responsabilidad penal podría ser a título de autor por comisión, cuando el contenido ilícito es producido por el propio proveedor de contenidos. En otro caso, por ejemplo, cuando el proveedor solo se limita a ofrecer espacio en sus servidores para almacenar esa información ilícita, pero conocer de modo fehaciente la naturaleza de su contenido, surgen dudas en la doctrina sobre la posibilidad de fundamentar una responsabilidad basada en un deber de garante genérico.[92]

 

Un caso interesante se presentó en la demanda entablada por la firma multinacional L´Oreal contra el sitio “eBay” al hacerlo responsable de subastas electrónicas de productos  comercializados por la demandante, infringiendo así la Ley de Marcas. La accionante afirmaba que la empresa proveedora e intermediario de ese servicio en Internet no hacía lo suficiente para evitar o limitar la venta en subasta electrónica de esos productos por parte de terceros, lo que lesionaban su derecho de propiedad intelectual. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió, en consonancia con la Directiva 2000/31/CE, que la firma demandada “eBay” no tenía el deber de supervisar de modo activo la información de sus clientes. En todo caso, será necesaria la existencia de una intimación judicial para poner coto a ese tipo de prácticas desleales en el mundo virtual.[93] 

 

Nuestra jurisprudencia, en especial el citado leading case “Rodríguez”, recogió este principio de exención de responsabilidad, en ese caso de naturaleza civil, de los proveedores de servicios intermediarios al reconocer el papel de distribuidor de contenidos ajenos, sumado a la ausencia de un deber en nuestro ordenamiento jurídico que obligue a los titulares de esos servicios a controlar o supervisar los contenidos de la información que circula en las redes informáticas.

 

Una cuestión relacionada con la eventual responsabilidad de las empresas proveedoras del servicio en Internet dependerá de la forma en la que el afectado deberá notificar a aquellos sobre la existencia de información con contenido difamatorio. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país se inclinó por la vía judicial o administrativa para encausar dichos reclamos.

 

En muchos casos los procesos civiles han tenido como objetivo el establecer una responsabilidad por daños derivados de la afectación al derecho a la imagen, el buen nombre o honor originados en la difusión por parte de terceros de material escrito, visual o audiovisual que involucra a terceros sin su consentimiento.

 

10. Responsabilidad de los establecimientos comerciales que brindan servicio de Internet

 

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 863[94] obliga a los titulares de los establecimientos comerciales que ofrecen servicio de Internet a instalar y activar en todas las computadoras que se encuentren a disposición del público en general filtros de contenido de sitios pornográficos (art. 1°). 

 

Posteriormente, a merced de la ley 943,[95] esta obligación se limitó solo a los establecimientos comerciales donde los usuarios sean menores de dieciocho años, en caso contrario, los titulares de esos establecimientos podrán desactivas los filtros cuando sus clientes sean personas mayores de edad.

 

La infracción al deber de instalar y activar los filtros contra la pornografía para evitar su acceso a personas menores de edad está sancionada por los arts. 3.2.2. y 3.2.3 del Código de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 451).

 

El art. 3.2.2 dispone: “El/la titular o responsable de un establecimiento comercial que brinde acceso a Internet y no instale en todas las computadoras que se encuentran a disposición del público, filtros de contenido sobre páginas pornográficas, será sancionado con una multa de $ 200.- (pesos doscientos) a $ 1.000.- (pesos mil) y/o clausura del local o comercio de hasta 5 (cinco) días.”

 

Por su parte, el art. 3.2.3 reza: “El /la titular o responsable de un establecimiento comercial que brinde acceso a Internet que desactive en las computadoras que se encuentran a disposición del público los filtros de contenido sobre páginas pornográficas a menores de 18 años, será sancionado con una multa de pesos doscientos ($200) a pesos ($1.000) y/o clausura del local o comercio de hasta 5 (cinco) días.”

 

Por lo general habrá de exigirse que los filtros de contenidos de páginas pornográficas sean adecuados para tal fin, aunque también es sabido que no siempre estos filtros pueden bloquear el acceso a la totalidad de los sitios en donde se publica esta clase de material. En todo caso, como ya dijimos, la omisión de estas conductas no transforma a los titulares de esos establecimientos comerciales en autores o partícipes del delito que se pretende evitar, esto es, el acceso de menores de catorce años al material pornográfico, en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 128 del Código Penal.  

 

11. Valoración final

 

En general, los ordenamientos jurídicos han sido cautos a la hora de regular la responsabilidad jurídica en la prestación de los servicios de contenidos, intermedios y acceso en Internet.[96] Una sobrecriminalización de conductas relacionadas con la provisión de este servicio global puede conducir, como ocurrió en el citado caso “CompuServe”, al riesgo de generar una suerte de responsabilidad objetiva que excluya a millones de usuarios de este vital sistema de comunicación intersubjetivo. En el extremo opuesto, la falta de regulación de ese servicio puede desembocar en la proliferación de conductas lesivas, ya que este medio informático gozaría en mayor medida de un privilegio que no cuentan los otros medios de comunicación que integran los multimedios.

 

El punto medio pasa, a nuestro juicio, por garantizar la libertad de expresión que, a diferencia de los restantes, sea construida por todos los usuarios del sistema. Este forma horizontal de construcción de este medio de comunicación posibilita la pluralidad de ideas sin control o censura previa, pero también, como ha quedado demostrado, la falta de medidas mínimas de supervisión generan manifestaciones criminales que antes estaban encapsuladas o limitadas por los recursos técnicos, por ejemplo, la pornografía infantil, el odio racial, lo que permite explicar que hayan ganado un espacio considerable al ampliar sus fronteras gracias al anonimato que garantiza este medio y el empleo de nuevas técnicas de comunicación que impiden u obstaculizan la actividad investigativa del Estado.

 

En síntesis, el que genera una conducta ilícita debe ser responsabilizado a título personal por ella. El usuario que crea o genera un sitio web para difundir teorías de supremacía racial, negar crímenes de lesa humanidad, hacer apología de delitos, promover el terrorismo internacional o el nacionalismo xenófobo debe ser responsabilizado directamente por ese comportamiento. El proveedor de ese servicio en Internet, es decir, el que hace posible técnicamente que esa persona puede cometer esa conducta no debería ser responsabilizado penalmente. Lo mismo debe predicarse del proveedor de acceso al servicio en Internet o los motores de búsqueda ofrecida por las empresas para buscar, seleccionar e indexar la información.

 

Este principio de exclusión de responsabilidad está cristalizado en el actual art. 49 del Código Penal argentino, cuando exime de responsabilidad a “las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.”

 

Una disposición similar se encuentra regulada en el art. 30 del Código Penal español, aunque se establece una responsabilidad escalonada y excluyente para los que hayan intervenido en las distintas fases de publicación de un texto.[97]

 

Este dispositivo eximente de responsabilidad debe ser aplicado también a las redes telemáticas, ya que los proveedores de servicio en Internet que posibilitan la circulación de ideas, imágenes, videos o cualquier otra forma de expresión solo están prestando un servicio social de comunicación que debe ser preservado en su funcionalidad respecto de las acciones ilícitas de terceros, en este caso, de los propios usuarios. El principio de autorresponsabilidad impide, en principio, atribuirle a otro que no haya participado de alguna forma en la comisión del hecho típico de la responsabilidad personal derivada del  acto antijurídico ajeno.

 

Desde el campo de otras materias del Derecho se ha ido construyendo algunos criterios materiales que permiten atemperar el abuso de la libertad de expresión a través del uso de las redes telemáticas. En el caso de la pornografía infantil, la difusión de consignas xenófobas o de actividades terroristas, debe exigirse como condición necesaria para construir una responsabilidad penal el conocimiento de esas actividades. Ese conocimiento es necesario, pero es insuficiente. El modelo de imputación mediante la aplicación de los presupuestos de la omisión impropia o comisión por omisión requiere la capacidad de acción, es decir, en nuestro caso, la capacidad técnica para impedir la comisión de esas conductas.

 

En este aspecto, el Estado ha delegado de manera consciente a los particulares el control respecto de los contenidos que circulan por las redes y almacenan en los sistemas informáticos. Por un lado, el Estado reconoce en este campo sus propias limitaciones, ya que una intervención exagerada en ese espacio virtual puede ser considerada una forma de censura previa. La protección de la libertad de expresión parecería demandar que las acciones públicas sean lo más restrictivas posibles, pero es claro que una desprotección estatal puede generar más riesgos que beneficios. En este dilema, el que se complementa con la inversión y las capacidades técnicas para evitar los comportamientos lesivos en Internet, el Estado ha llegado a una solución de compromiso al delegar ese control en los proveedores del sistema en Internet y atribuirles un papel de garantes de ese medio informático.

 

De esta manera, los proveedores de servicios en Internet cumplen un papel de controladores del sistema, como ocurre con otros medios masivos, y nuestro citado art. 49 del Código Penal prevé un principio de falta de responsabilidad penal por el contenido de la publicación ajena, in fortiori, en el caso de la tecnología de la información y las telecomunicaciones, donde las probabilidades de ejercer un control efectivo y razonable se diluyen como castillos de arena.[98] Semejante control online de los contenidos que participan del tráfico de datos en la actualidad es sencillamente una tarea imposible y de ahí que construir una responsabilidad penal basada en ese deber de garante resulta impracticable para el Derecho Penal.

 

La comisión por omisión también representa una solución de compromiso. A las dificultades originadas por el conocimiento fehaciente del contenido ilícito de los datos de tráfico y la capacidad técnica para impedir la continuidad delictiva de esas conductas,[99] surge en este horizonte normativo un problema adicional que no es baladí: la equiparación o equivalencia entre una conducta comisiva y otra omisiva no siempre es adecuada o idónea para legitimar la intervención penal. No adoptar las medidas técnicas necesarias para restringir o bloquear los sitios web que contengan ese material prohibido no debe ser asimilado de manera automática a la comisión del delito en sí. En este caso se rechaza la posibilidad de atribuirles una responsabilidad penal a los proveedores del servicio en Internet bajo los presupuestos de la comisión por omisión y el deber de garante de aquellos.[100]

 

En general, los tratados y convenios internacionales están orientados hacia el establecimiento de deberes por parte de los proveedores de servicio en Internet que consisten sumariamente en la aplicación de técnicas de restricción al acceso a determinado contenido, por ejemplo, material de pornografía infantil, pero de ningún modo su incumplimiento trasunta de modo directo en una responsabilidad penal por el hecho ilícito ajeno.[101]

 

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— Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), “Juristenzeitung”, 51. Jahrg., N° 10 (1996), pp. 494-507.

Terrasa, Lucio A., “La `confianza´ del consumidor en el comercio electrónico”, en AA.VV., Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Informático, Eduardo Molina Quiroga (Dir.), t. II, 1ª. ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 727-744.

 

 

 

 

[1] Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor de grado y posgrado de Derecho Penal (UBA, Universidad Nacional Mar del Plata, Universidad Nacional de San Martín, Universidad Austral, Universidad de Belgrano y Universidad de Azuay – Cuenca- Ecuador). Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de la revista online “elDial.com”.

 

[2] Al respecto, cfr., Riquert, Marcelo A., Delincuencia informática en Argentina y el Mercosur, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 208 y ss.;Aboso, Gustavo E. Derecho penal cibernético, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pp. 425 y ss.

 

[3] Ohrmann, Christoph, Der Schutz der Persönlichkeit in Online-Medien, Europäische Hochshulschriften, Vol. 5012, Peter Lang, 2009, pp. 5 y ss.

 

[4] Gozaíni, Alfredo O., Hábeas data. Protección de datos personales, 2ª. ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pp. 13 y ss., pp. 22 y ss., pp. 42 y ss., pp. 51 y ss., pp. 67 y ss.; Dapkevicius, Rubén F., Amparo, Hábeas corpus y Habeas data, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2004, pp. 69 y ss.

 

[5] Pazos Castro, Ricardo, El funcionamiento de los motores de búsqueda en Internet y la política de datos personales, ¿una relación imposible? A propósito de la STJUE de 13 de mayo de 2014 (Google Spain, S.L. y Google Inc./ Agencia Española de protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González, C-131/12, no publicado todavía en el repertorio oficial), “InDret”, 1/2015, pp. 35 y ss.Ohrmann, Der Schutz der Persönlichkeit in Online-Medien, pp. 11 y ss.

 

[6] STCE 29/2013, del 11 de febrero, que dimana del art. 18.4 de la Constitución española.

 

[7] SSTCE 98/2000, del 10 de abril; 308/2000, del 18 de diciembre; 292/2000, del 30 de noviembre; 29/2013, del 11 de febrero.

 

[8] Rallo Lombarte, Artemi, El derecho al olvido en el tiempo de Internet: la experiencia española, “Percorsi Costituzionali”, Nº 1,(2014), pp. 159 y ss.

 

[9] Dalla Vía, Alberto/Basterra, Marcela, Hábeas data y otras garantías constitucionales, Némesis, Buenos Aires, 1999, pp. 131 y ss.;Palazzi, Pablo A., La Protección de los datos personales en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2004, pp. 3 y ss., en especial, pp. 7 y ss.; Gozaíni, Hábeas data. Protección de datos personales, p. 435.   

 

[10] Palazzi, La Protección de los datos personales en la Argentina, pp. 123 y ss.

 

[11] Gozaíni, Hábeas data. Protección de datos personales, pp. 578 y ss.; Cifuentes, Santos, El derecho a los datos personales y el habeas data, “Academia Nacional de Derecho”, Segunda Época, Año LIII, N 46, 2008, p. 1; Rufino, Marco, Protección de datos personales en la ley 25.326, “Revista La Ley”, del 19/5/08, p. 9; Furchi, Martín L., La evolución de la garantía del hábeas data en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Doctrina Judicial”, del 2/12/09, p. 3393; Masciotra, Mario, El derecho al olvido. Reparación del daño ante su violación, “Revista La Ley”, Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-IX, p. 83; Dieguez, Rafael F., El «derecho al olvido» en las informaciones crediticias, “Revista La Ley”, del 10/5/12, p. 7; Drucaroff Aguiar, Alejandro, Derecho al olvido: entre las precisiones jurisprudenciales y las imprecisiones administrativas en la información crediticia, “Revista La Ley”, t. 2013-B, 467. En este sentido, debe tenerse en cuenta los precedentes “Catania” (Fallos 334:1276), “Napoli” (Fallos 334:1327) y “Yas” (Y. 31. XLV, del 5/2/13), todos ellos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

 

[12] Aboso, Gustavo E., El registro de evidencia genética en el Derecho penal sexual, “La Ley”, año LXXXI, Nº 202, del 24/10/17, t. 2017-E, pp. 1 y ss.

 

[13] Dalla Vía/Basterra, Hábeas data y otras garantías constitucionales, pp. 101 y ss., pp. 111 y ss.

 

[14] Palazzi, La Protección de los datos personales en la Argentina, pp. 1 y ss.

 

[15] 776 F. Supp. 135 (1991) “Cubby, Inc. a Corporation d/b/a Skuttlebut, and Robert G. Blanchard Plaintiffs v. CompuServe Inc., d/b/a Rumorville, and Don Fitzpatrick, individually, Defendants.” N 90  Civ. 6571 (PKL), United States District Court, S.D. New York, del 29/10/91.  

 

[16] 361 U.S. 147 (1959) “Smith v. California” Nº 9, del 14/12/59.

 

[17] 129 F. 3d 327 (1997). “Kenneth M. Zeran v. America Online Inc., United States”, Court of Appeals, Fourth Circuit, del 12/11/97.

 

[18] 47 U.S.C. § 230. Al respecto, Kane, Michelle, Blumenthal v. Drudge, “Berkeley Technology Law Journal”, Vol. 14, Issue 1, 1999, pp. 483 y ss. En este caso, la empresa prestadora del servicio en Internet (AOL) fue demandada por difamación como consecuencia de la difusión de un usuario del sistema que tenía un website sobre chismes y noticias de la farándula y de política. En uno de esos casos, informó que el demandante (Blumenthal) había ejercido en el pasado violencia contra su esposa, hecho que fue desmentido por el afectado y generó la demanda contra el editor (Drudge) y la empresa de Internet (AOL). La Corte distrital rechazó la demanda contra la firma AOL sobre la base del § 230 de la Communications Decency Act de 1996 y el aquí comentado precedente “Zeran v. AOL”. En el fallo se hace un repaso del ámbito de aplicación de la citada ley y la llamada inmunidad del “Buen Samaritano” otorgada a los proveedores intermediarios de servicios en la sociedad de la información.  

 

[19] 1995 WL 323710 (N. Y. Sup. Ct., de 24/5/95).

 

[20] AG München, decisión del 28/5/98, 8340 Ds 465 Js 173158/95 (CompuServe).

 

[21] Sieber, Ulrich, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (1), “Juristenzeitung”, 51. Jahrg., N° 9 (1996), pp. 429 y ss.; Malek, Klaus/Popp, Andrew, Strafsachen im Internet, 2. Aufl, Müller, Heidelberg, 2015, marg. 69. 

 

[22] Sieber, Ulrich, Anmerkung zu dem ComputerServe- Urteil des AG München (8340 Ds 465 Js 173158/95), “Multimedia und Recht”, Heft 8, 1998, pp. 429 y ss.

 

[23] “Schock: Ex-CompuServe-Chef verurteilt”, heise online, del 28/5/98; “Ulrich Sieber, Verteidiger von Felix Somm, zerlegt das CompuServe-Urteil”, heise online, del 5/8/98.  

 

[24] Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian, Computer- und Internetstrafrecht, Ein Grundriss, 2. Aufl, Springer, Heidelberg, 2012, marg. 214.

 

[25] Sieber, “Anmerkung zu dem ComputerServe- Urteil des AG München (8340 Ds 465 Js 173158/95)”, p. 23.

 

[26] Sieber, “Anmerkung zu dem ComputerServe- Urteil des AG München (8340 Ds 465 Js 173158/95)”, pp. 24 y ss.

 

[27] Sieber, “Anmerkung zu dem ComputerServe- Urteil des AG München (8340 Ds 465 Js 173158/95)”, p. 26.

 

[28] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 215; Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62. Aufl, Beck, München, 2015, § 184, marg. 29.

 

[29] Kudlich, Hans, BGH, 27. 6. 2001 - 1 StR 66/01. Das Tatbestandsmerkmal des „Verbreitens“ im Internet, “Juristenzeitung”, 57. Jahrg., Nr. 6 (15. März 2002), pp. 308 y ss.; Matzky, Ralph, Kinderpornographie im Internet: Strafgesetzgeberischer Handlungsbedarf?, “Zeitschrift für Rechtspolitik”, 36. Jahrg., Heft 5 (Mai 2003), pp. 167 y ss.

 

[30] BGH, decisión del 18/1/12 - Az. 2 StR 151/11

 

[31] Kochheim, Dieter, Cybercrime und Strafrecht in der Informations- und Kommunikations-technik, Beck, München, 2015, pp. 476 y ss.

 

[32] Sancionada el 28/11/02 y promulgada de hecho el 2/1/03.

 

[33] Sancionada el 18/5/05 y promulgada de hecho el 16/6/05. 

 

[34] Sancionada el 16/12/14 y promulgada 18/12/14.

 

[35] Lorenzetti, Ricardo, “Comercio electrónico y defensa del consumidor”, en AA.VV., Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Informático, Eduardo Molina Quiroga (Dir.), t. II, 1ª. ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 725 y ss.; Terrasa, Lucio A., “La `confianza´ del consumidor en el comercio electrónico”, en AA.VV., Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Informático, Eduardo Molina Quiroga (Dir.), t. II, 1ª. ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 727 y ss.

 

[36] CSJN, “Campillay”, del 15/5/86 (Fallos, 308:789); “Irigoyen”, del 5/8/14 (Fallos, 337:921); “Barreyro”, del 27/8/13 (Fallos, 336:1324); “Romano Duffau”, del 9/10/12 (Fallos, 335:2007); “Alsogaray”, del 13/12/11 (Fallos, 334: 1714); “Melo”, del 13/12/11 (Fallos, 334:1722); “Patitó”, del 24/6/08 (Fallos, 331:1530).     

 

[37] CSJN, “Roviralta, H.”, del 20/10/15 (Fallos, 338:1032); “Dahlgren”, del 9/11/10 (Fallos, 333:2079); “Locles”, del 10/8/10 (Fallos, 333:1331); “Vaudagna”, del 19/5/10 (Fallos, 333:680); “Brugo”, del 16/11/09 (Fallos, 332:2559).

 

[38] Fallos, 337:1174.

 

[39] CSJN, Fallos 340:1236.

 

[40] BOE n° 298, del 14/12/99.

 

[41] Pazos Castro, “El funcionamiento de los motores de búsqueda en Internet y la política de datos personales, ¿una relación imposible?”, pp. 1 y ss.

 

[42] Pazos Castro, “El funcionamiento de los motores de búsqueda en Internet y la política de datos personales, ¿una relación imposible?”, p. 30.

 

[43] Sieber, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (1)”, p. 430.

 

[44] Kochheim, Cybercrime und Strafrecht in der Informations- und Kommunikationstechnik, marg. 174.

 

[45] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 237; Sieber, Ulrich, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), “Juristenzeitung”, 51. Jahrg., N° 10 (1996), p. 499.

 

[46] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 237.

 

[47] Malek/Popp, Strafsachen im Internet, marg. 109; Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 198; Fischer,StGB-K, § 184, marg. 28a; Hörnle, Tatjana, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 3, §§ 80-184g StGB, 2. Aufl, München, Beck, 2012, § 184, marg. 45 (en adelante citado como MüKoStGB/Hörnle).  

 

[48] Malek/Popp, Strafsachen im Internet, marg. 111; MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 51. 

 

[49] Popp, Martin, Die Strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, Strafrechtliche Abhandulungen, Neue Folge, Bd. 143, Duncker & Humblot, Berlín, 2002, pp. 214 y ss.

 

[50] Eisele, Jörg, Computer- und Medienstrafrecht, Beck, München, 2013, p. 21; Fischer, StGB-K, § 184, marg. 28b. 

 

[51] Fischer, StGB-K, § 184, marg. 28b.

 

[52] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 198 y ss.

 

[53] Fischer, StGB-K, § 184, marg. 29; Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 220.

 

[54] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 205.

 

[55] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, margs. 208 y 209.

 

[56] Schönke, Adolf/Schröder, Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, 27, neu bearbeitete Aufl., C. H. Beck, München, 2006, § 184, marg. 60.  

 

[57] Lackner, Karl/Kühl, Kristian, Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl, Beck, München, 2014, § 184, marg. 7a.

 

[58] Fischer, StGB-K, § 184, marg. 28a.; Schönke/Schröder, StGB-K, § 184, marg. 57.

 

[59] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 193; Eisele, Computer- und Medienstrafrecht, pp. 21 y ss.; Fischer,StGB-K, § 184, marg. 28a.; MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 49.  

 

[60] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 205; MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 51.

 

[61] Lackner/Kühl, StGB-K, § 184, marg. 7a.

 

[62] Eisele, Computer- und Medienstrafrecht, § 4, marg. 22; Fischer, StGB-K, § 184, marg. 29. Estos autores señalan que en ese caso no se exige la concurrencia de los presupuestos de la coautoría funcional, siendo suficiente el conocimiento de la ilicitud del contenido de los datos.  

 

[63] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 204.

 

[64] MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 48; BVerfG 2 BvR 945/08 (1. Kammer des Zweiten Senats) - decisión del 8/4/09 (LG Augsburg/AG Augsburg).

 

[65] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 238.

 

[66] Sieber, Ulrich, Sperrverpflichtungen gegen Kinderpornografie im Internet: Bewertung und Weiterentwicklung des Gesetzentwurfs BT-Drucks. 16/12850 vom 5. 5. 2009, “Juristenzeitung”, 64. Jahrg., N° 13 (2009), pp. 653 y ss.; MüKoStGB/Hörnle, § 184, margs. 47 y 51.

 

[67] Bundesgesetzblatt Teil I (2008) N° 50, del 4/11/08, pp. 2149 y ss.

 

[68] MüKoStGB/Hörnle, § 184c, marg. 3.

 

[69] MüKoStGB/Hörnle, § 184d, marg. 7. 

 

[70] Sieber, “Sperrverpflichtungen gegen Kinderpornografie im Internet...”, pp. 654 y ss.

 

[71] MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 46.

 

[72] Schönke/Schröder, StGB-K, § 184, marg. 57; Fischer, StGB-K, § 184, marg. 29. De otra postura, Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 239.

 

[73] Malek/Popp, Strafsachen im Internet, marg. 114.

 

[74] Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer-und Internetstrafrecht, marg. 284 y ss.; MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 49.

 

[75] DO L 178/2, del 17/7/00, (42). En este sentido, Hoeren, Thomas, Neues Recht für neue Medien, “Humboldt Forum Recht”, (2-1998), pp. 1 y ss. 

 

[76] Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000 relativo a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, art. 12.

 

[77] Malek/Popp, Strafsachen im Internet, marg. 109; Lackner/Kühl, StGB-K, § 184, marg. 7a.

 

[78] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 222.

 

[79] Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer-und Internetstrafrecht, marg. 279; Fischer, StGB-K, § 184, marg. 30; MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 50; Lackner/Kühl, StGB-K, § 184, marg. 7; Malek/Popp, Strafsachen im Internet, marg.103. En este sentido, Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000 relativo a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, párrs. (43) y (44), art. 13.

 

[80] Matzky, “Kinderpornographie im Internet: Strafgesetzgeberischer Handlungsbedarf?”, pp. 167 y ss.

 

[81] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, margs. 223 y ss.

 

[82] Directiva 2000/31/CE, párr. (46).

 

[83] MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 49.

 

[84] Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, marg. 203; MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 47. 

 

[85] Sieber, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (1)”, p. 432; Malek/Popp,Strafsachen im Internet, marg. 37 y ss.; Kochheim, Cybercrime und Strafrecht in der Informations- und Kommunikationstechnik, p. 616. 

 

[86] BGH 2 StR 398/11, decisión del 28/3/12 (LG Darmstadt). En este sentido, MüKoStGB/Hörnle, § 184, marg. 51.

 

[87] Sieber, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (1)”, p. 431.

 

[88] Fischer, StGB-K, § 184, marg. 31; Schönke/Schröder, StGB-K, § 184, marg. 60; Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, margs. 232 y 233.

 

[89] Lackner/Kühl, StGB-K, § 184, marg. 7a.

 

[90] Gil López, Eugenio, La aplicación de la teoría del Conocimiento Efectivo en la responsabilidad de los ISP, “Ventana Informática”, Nº 32 (2015), Manizales (Colombia), Facultad de Ciencias e Ingeniería, Universidad de Manizales, pp. 119 y ss.

 

[91] Eisele, Computer- und Medienstrafrecht, p. 22; Fischer, StGB-K, § 184, marg. 28b.

 

[92] Fischer, StGB-K, § 184, marg. 32. De otra opinión, Lackner/Kühl, StGB-K, § 184, marg. 7 y 7a.

 

[93] EuGH, decisión del 12/7/11 / C-324/09.

 

[94] BOCBA N° 1526 del 16/9/02.

 

[95] BOCBA N° 1604 del 8/1/03.

 

[96] Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, C 60.

 

[97] “Artículo 30. 1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. [...]”.

 

[98] Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, C 62.

 

[99] Popp, Die Strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, pp. 147 y ss.; Sieber, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2)”, pp. 504 y ss.

 

[100] Sieber, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2)”, p. 502.

 

[101] Recomendación del Parlamento Europeo, de 3 de febrero de 2009, destinada al Consejo sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2008/2144). En particular, esta Recomendación apunta, por un lado, a bloquear el acceso de los menores de edad a sitios web que ofrezcan pornografía, y, por el otro, restringir el acceso a las páginas web que ofrecen mediante sistema de pago con tarjeta de crédito pornografía infantil. 

Citar: elDial.com - DC25F6 

 

 

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