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El efecto negativo del principio Competence-Competence en el arbitraje comercial(*)

October 26, 2018

El efecto negativo del principio Competence-Competence en el arbitraje comercial(*)

 

Por Julio C. Rivera (h) ¨

 

1.- Una primera aproximación al principio Competence-Competence

 

El principio Competence-Competence es considerado como uno de los pilares fundamentales del arbitraje internacional.[1] La doctrina distingue entre un efecto positivo y un efecto negativo de este principio.[2] En su faz positiva, el principio Competence-Competence establece que el tribunal arbitral tiene la atribución de pronunciarse acerca de su propia competencia si las partes cuestionan la existencia, validez o alcance del acuerdo arbitral. Esta atribución es reconocida en casi todas las leyes de arbitraje y constituye uno de los pocos principios transnacionales del arbitraje internacional.[3]

 

La existencia de este efecto positivo se sustenta en que si el tribunal arbitral no pudiera ejercer su jurisdicción –cuando es cuestionada por una de las partes– sin la revisión previa de la validez de la cláusula arbitral por parte de un tribunal judicial,– las ventajas del arbitraje en términos de costos, rapidez y de evitar los tribunales locales se verían sustancialmente comprometidas.[4] En efecto, bastaría cualquier cuestionamiento a la jurisdicción del tribunal para entonces tener que aguardar una decisión judicial acerca de la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, antes de poder continuar con el procedimiento arbitral.[5] De esta manera, el arbitraje sería más costoso, más lento y más vulnerable frente a la interferencia de los tribunales judiciales.[6] Como señala González de Cossío, se llegaría a un resultado absurdo según el cual para resolver las disputas fuera de los tribunales judiciales habría que acudir primero a ellos.[7] Por eso, el reconocimiento del efecto positivo del principio Competence-Competence constituye un “mecanismo anti-sabotaje”.[8]

 

Ahora bien, el principio Competence-Competence –en su faz positiva– no nos dice demasiado acerca del rol que juegan los tribunales estatales en la etapa inicial del arbitraje. En efecto, una cosa es que el tribunal arbitral se encuentre facultado para pronunciarse acerca de su propia competencia y otra muy difertente es que los tribunales judiciales se encuentren totalmente vedados de analizar la exisencia, validez o alcance de la cláusula arbitral con anterioridad al tribunal arbitrlal. ¿Pueden los tribunales estatales declarar la inexistencia, invalidez o inaplicabilidad de la cláusula arbitral aun si el tribunal arbitral no se ha pronunciado al respecto? ¿Pueden hacerlo en cualquier circunstancia o solo en circuntancias excepcionales?

 

De esto se ocupa el principio Competence-Competence en su faz negativa, en la medida en que establece una regla de prioridad temporal según la cual el tribunal arbitral debe ser el primero (aunque no el único) en pronunciarse acerca de su propia competencia mientras que los tribunales judiciales deben aguardar a la etapa de anulación o ejecución del laudo.[9]

 

A diferencia de lo que sucede con el efecto positivo del Competence-Competence, no existe consenso respecto de los alcances de su efecto negativo.[10] Las legislaciones arbitrales presentan soluciones diferentes respecto de la competencia de los tribunales judiciales para controlar la existencia, validez y alcance de la cláusula arbitral con anterioridad a la decisión del tribunal arbitral.[11]

 

El propósito de este artículo es analizar los principales enfoques regulatorios en esta materia y examinar, en particular, la regulación argentina.

 

2.- El efecto negativo del principio Competence-Competence: diversos enfoques

 

El art. II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York, 1958) establece que:

 

El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

 

Del texto de este artículo se desprende claramente tanto los tribunales estatales como el tribunal arbitral se encuentran facultados para resolver las cuestiones jurisdiccionales.[12] Sin embargo, el art. II.3 de la Convención nada dice acerca de cuáles son los alcances del control judicial de la cláusula arbitral con anterioridad a la existencia del laudo.[13] ¿Consiste en un examen meramente superficial y sumario? ¿O por el contrario los tribunales ejercen un control amplio y sustantivo de la validez de la cláusula arbitral? La Convención no exige la aplicación específica de ninguno de estos estándares.[14] Se trata de una cuestión en la que los Estados contratantes se encuentran facultados para elegir el estándar de revisión que consideren más conveniente. Es más, los Estados contratantes pueden incluso eliminar todo tipo de control judicial en esta etapa preliminar en función de lo dispuesto por el art. VII de la Convención.[15]

 

La regulación del efecto negativo del principio Competence-Competence –es decir, la determinación de los alcances del control judicial de la existencia,  validez y alcances de la cláusula arbitral con anterioridad a la existencia de un pronunciamiento del tribunal arbitral al respecto– implica, como observa el profesor de la Universidad de Columbia George Bermann, una tensión entre dos principios: eficacia y legitimidad.[16]

 

Por un lado, si una parte es obligada a ser parte de un procedimiento arbitral a pesar de no haber prestado su consentimiento, la legitimidad de ese arbitraje y del laudo estaría comprometida.[17]  Por el otro, la eficacia del arbitraje como método de resolución de controversias se puede ver afectada si antes de iniciar el procedimiento arbitral las partes pueden recurrir ante un tribunal judicial para que determine que el arbitraje no puede continuar, con los consiguientes costos y retrasos que ello implica.[18]

 

Como se explica a continuación, existen diversos enfoques en la legislación comparada acerca de cómo reconciliar estos principios de eficacia y legitimidad, entre los que podemos destacar:

  • inexistencia de competencia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral de forma previa al tribunal arbitral (el enfoque colombiano);

  • competencia limitada de los tribunales judiciales para examinar prima facie la validez del acuerdo arbitral con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral (el enfoque francés);

  • competencia amplia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral (el enfoque estadounidense).

 

2.1.- Inexistencia de competencia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral de forma previa al tribunal arbitral: el enfoque del Estatuto Arbitral Colombiano de 2012

 

El art. 70 del Estatuto Arbitral Colombiano establece que:

 

La autoridad judicial a la que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquier de ellas, a más tardar, en la oportunidad para la contestación de demanda.

No obstante haberse entablado ante la autoridad judicial la acción a que se refiere el inciso anterior, se podrán iniciar o proseguir la actuación arbitral y dictar un laudo aunque la cuestión esté pendiente ante la autoridad judicial.

 

En esta materia, el Estatuto colombiano se aparta de la solución del art. II.3 de la Convención de Nueva York que, como ya se explicó, establece que el juez debe remitir a las partes al arbitraje a menos que se compruebe que el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. En cambio, de acuerdo con el enfoque del Estatuto, el juez debe siempre remitir a las partes al arbitraje –sin siquiera poder realizar un examen prima facie de la validez del acuerdo arbitral– de forma tal que son los árbitros quienes “tendrán siempre y de manera prioritaria la competencia para decidir sobre su propia competencia”.[19]

 

Mantilla Serrano critica la solución colombiana ya que entiende que puede tener “consecuencias nefastas”.[20] Al respecto, señala que “si una parte cree legítimamente no estar vinculada por un convenio arbitral, no tiene otro remedio que presentar su causa ante los árbitros y “[t]endrá que incurrir en gastos considerablemente más elevados que ante los tribunales estatales y esperar que los árbitros se pronuncien en su favor”.[21]

 

2.2.- Competencia limitada de los tribunales judiciales para examinar prima facie la validez del acuerdo arbitral con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral: el enfoque francés

 

El art. 1448, inc. 1º, del Código Procesal Civil francés establece que cuando una controversia sujeta a un acuerdo de arbitraje se lleva ante los tribunales judiciales, estos deben declararse incompetentes a menos que el tribunal arbitral no haya sido todavía constituido y la cláusula arbitral sea manifiestamente nula o manifiestamente inaplicable. Como puede observarse, los alcances de la competencia para revisar la validez del tribunal dependen de si el tribunal arbitral se encuentra ya constituido o no. En el primer supuesto, la legislación francesa establece una prioridad absoluta en favor del tribunal arbitral.[22] El tribunal estatal es radicalmente incompetente y debe de forma automática remitir a las partes al arbitraje.[23] En el segundo supuesto, la legislación francesa autoriza al tribunal estatal a revisar la validez o los alcances de la cláusula arbitral. Pero, como lo indica el adverbio “manifiestamente”, se trata de una revisión prima facie.[24] Ello significa que la nulidad o la inaplicabilidad deben ser evidentes e incontestables y surgir de un mero examen sumario.[25] En este sentido, la Corte de Casación ha afirmado que el juez estatal francés tiene prohibido “proceder a un examen sustancial y exhaustivo del acuerdo de arbitraje”.[26]

 

El enfoque francés en materia de efecto negativo del principio Competence-Competence ha sido justificado –principalmente– con el argumento de que así se neutralizan las eventuales tácticas dilatorias que pueden tratar de implementar las partes para evitar cumplir con sus obligaciones de resolver la controversia en los términos de la cláusula arbitral.[27] En esa tensión entreeficacia y legitimidad inherente a toda regulación del efecto negativo del principio Competence-Competence, el enfoque francés reconoce mayor peso a la primera que a la segunda ya que presupone que el riesgo de que las partes incurran en tácticas dilatorias es mayor que el riesgo de que el laudo resulte finalmente anulado por incompetencia del tribunal arbitral.[28]

 

Un enfoque similar al francés sigue la Ley Peruana de Arbitraje,[29] con algunas modificaciones. En materia de arbitraje internacional, el art. 16 establece que “si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción [de convenio arbitral] cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo”. De acuerdo con el art. 33 de la Ley, el arbitraje se considera iniciado “en la fecha de recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje”. Hasta esta fecha, el tribunal judicial puede analizar prima facie la validez del acuerdo arbitral y rechazar la excepción si el convenio es manifiestamente nulo.[30] En cambio, “[s]i estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público internacional”.

 

2.3.- Competencia amplia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral: el enfoque estadounidense

 

La Federal Arbitration Act no establece regla alguna que obligue a los tribunales estatales a esperar el pronunciamiento del tribunal arbitral respecto de su propia competencia antes de emitir alguna decisión al respecto.[31]  Por el contrario, el art. 3º de la citada normativa establece que un tribunal estatal ante el que se inició una determinada acción judicial solo suspenderá el procedimiento si se considera satisfecho que las disputas involucradas en la demanda judicial son referibles al arbitraje de conformidad con el acuerdo arbitral.

 

Por lo tanto, los tribunales judiciales pueden en cualquier etapa del procedimiento arbitral resolver si una determinada disputa puede ser válidamente sometida a arbitraje.[32] Este control judicial no es meramente superficial o prima facie sino que es amplio y exhaustivo.[33]

 

Los tribunales estadounidenses distinguen entre cuestiones respecto de las cuales las partes tienen derecho a una determinación judicial independiente (“gateway issues” o cuestiones de “arbitrabilidad sustantiva”) y cuestiones que se encuentran reservadas a la determinación inicial por parte del tribunal arbitral (“non-gateway issues” o cuestiones de “arbitrabilidad procesal”).[34] Lo que caracteriza a los “gateway issues” es que involucran cuestiones vinculadas a la existencia de consentimiento de las partes al arbitraje, tales como la existencia del acuerdo arbitral o la extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias.[35] En cambio, en los “non-gateway issues”, existe un acuerdo arbitral válido por lo que no resulta problemático que dichos planteos sean resueltos de forma inicial por el tribunal arbitral. Ejemplos típicos son el cumplimiento de las condiciones exigidas para someter la disputa a arbitraje (como la obligación de negociar por un período de tiempo) o si existe cosa juzgada.[36]

 

El fundamento del enfoque estadounidense es que el arbitraje es de fuente contractual de manera tal que “una parte no puede ser obligada a someter una disputa a arbitraje que no haya consentido someter”.[37] Sin embargo, por la misma razón, los tribunales estatales deben abstenerse de resolver los “gateway issues” si las partes así lo acordaron de forma “clara e inequívoca”.[38]

 

3.- El enfoque argentino: los arts. 1654 y 1656 del Código Civil y Comercial

 

El Código Civil y Comercial argentino reconoce tanto el efecto positivo como el negativo del principio Competence-Competence. El artículo 1654 establece que “…el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”. Este efecto positivo ya se encontraba reconocido en los arts. 8 y 18 del Acuerdo Mercosur y en el art. 21.1 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial al que remite el art. 3º de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional para aquellos supuestos en los que no existiese acuerdo expreso de las partes respecto de las reglas de procedimiento.[39]

 

Por su parte, el art. 1656 consagra el efecto negativo al sostener que: “El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aún conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable”. Como puede observarse, este art. 1656 se basa claramente en el enfoque francés. Si el tribunal arbitral no está conociendo de la controversia –es decir, no se encuentra constituido– los tribunales judiciales pueden revisar prima facie la validez de la cláusula arbitral y si esta no es manifiestamente nula o inaplicable deben remitir a las partes al arbitraje. En cambio, si el tribunal arbitral ya se encuentra constituido, el tribunal judicial carece de competencia para revisar la validez o el ámbito de aplicación de la cláusula arbitral en esta etapa del procedimiento.

 

En un fallo reciente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha confirmado esta interpretación. En “Francisco Ctibor S.A.C.I y F. c/ Wall-Mart Argentina S.R.L.”, la Cámara observó que el control judicial de la validez o ámbito de aplicación de la cláusula arbitral solo se encuentra habilitado “cuando el tribunal arbitral no haya sido constituido y por tanto no exista el órgano que pueda dirimir la contienda ni sede donde plantear los reparos”.[40] Asimismo, la Cámara subrayó que los alcances del control son limitados ya que “[s]olo si la nulidad o la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria se presenta nítida (diría burdamente viciada o inaplicable) podría accederse a una vía claramente excepcional como la que predica el artículo 1656”.[41]

 

4.- El proyecto de ley de arbitraje comercial internacional basado en la Ley Modelo de la CNUDMI

 

El Senado ha aprobado en 2017 un proyecto de ley de arbitraje comercial internacional basado en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).[42] De sancionarse finalmente esta ley, la regulación del Código Civil y Comercial en materia de arbitraje quedaría limitada al arbitraje doméstico, sin perjuicio de que algunas de sus disposiciones podrían también ser aplicables al arbitraje comercial internacional (por ej., en materia de arbitrabilidad que no se encuentra regulada en el proyecto aprobado por el Senado).

 

En materia de Competence-Competence, el art. 35 del proyecto –basado en el art. 16 de la Ley Modelo– dispone que “el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”. Por su parte, el art. 19 del proyecto refleja el art. 8º de la Ley Modelo y establece que el tribunal judicial “al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”.

 

A los fines de interpretar esta norma resulta necesario, en primer lugar, estudiar cómo ha sido interpretada en otras jurisdicciones que han adoptado también la Ley Modelo CNUDMI.

 

 4.1.- El principio Competence-Competence en la Ley Modelo CNUDMI        

 

El esquema de la Ley Modelo permite el control judicial de la existencia o validez del acuerdo arbitral en dos etapas diferentes. Por un lado, con posterioridad al pronunciamiento del tribunal arbitral sobre su propia competencia, ya sea en el marco del recurso de nulidad (art. 34)[43] o en el del recurso previsto en el art. 16(3).[44] Por otro lado, con anterioridad a cualquier decisión del tribunal arbitral al respecto, con un lenguaje idéntico al del Art. II.3 de la Convención de Nueva York (art. 8)[45].

 

Ahora bien, ¿cuáles son los alcances del control judicial de la existencia y validez de la cláusula arbitral cuando es realizado con anterioridad a cualquier pronunciamiento del tribunal arbitral? ¿Se trata de una revisión prima facie o de un examen sustancial y exhaustivo de la cláusula arbitral?

 

El proceso de redacción de la Ley Modelo revela que se rechazó una propuesta similar a la del enfoque francés, según la cual los tribunales estatales habrían tenido la obligación de remitir a las partes al arbitraje a menos que el acuerdo arbitral fuese “manifiestamente nulo”. Según algunos autores, el rechazo de esta propuesta indica que el art 8 (1) de la Ley Modelo permite un escrutinio amplio –no meramente prima facie– de la existencia y validez del acuerdo arbitral.[46] Sin embargo, otros autores entienden que dicha conclusión es apresurada.[47] En tal sentido, se ha señalado que cuando la propuesta de incluir el término “manifiestamente” fue realizada, el proyecto contenía una norma que autorizaba a las partes en cualquier momento a solicitar a un tribunal estatal que determine si el tribunal arbitral tiene o no jurisdicción.[48] Sin embargo, dicha norma fue posteriormente eliminada con el argumento de que posibilitaba tácticas dilatorias y porque era incompatible con el Art. 16, según el cual es el tribunal arbitral el que debe inicialmente pronunciarse acerca de su propia competencia, sujeto a un control judicial ulterior.[49] Ello implica que el sistema adoptado por la Ley Modelo está basado en la prioridad del tribunal arbitral y que ello a su vez conlleva que el art. 8(1) debe ser interpretado en el sentido de que permite solamente un control prima faciede la cláusula arbitral.[50]

 

Esta falta de consenso acerca del estándar que surge del art. 8(1) también puede observarse en la jurisprudencia de los tribunales estatales pertenecientes a jurisdicciones que han adoptado la Ley Modelo.

 

Por ejemplo, en Alemania, el art. 1032 (1) del Código Procesal Civil –con un lenguaje similar al de la Ley Modelo– establece que un tribunal judicial al que se le somete una disputa sujeta a un acuerdo de arbitraje debe declarar la acción inadmisible a menos que el tribunal determine que dicho acuerdo es “nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. Los tribunales alemanes realizan un examen amplio del acuerdo de arbitraje a los fines de determinar si la acción es admisible o no.[51] Por otro lado, el art. 1032 (2) se aparta de la Ley Modelo al establecer una vía procesal adicional para cuestionar la existencia o validez de una cláusula arbitral.[52] Al respecto, el art. 1032 (2) permite hasta el momento de la constitución del tribunal arbitral que una parte contra quien se ha iniciado un procedimiento arbitral inicie una acción declarativa a los fines de determinar la admisibilidad o inadmisibilidad del procedimiento arbitral. Como puede observarse, el enfoque alemán enfatiza la importancia de determinar lo antes posible la existencia o inexistencia de jurisdicción del tribunal arbitral, lo que revela que la principal preocupación es evitar que una parte quede sometida a un procedimiento arbitral basado en una cláusula de arbitraje nula, ineficaz o de ejecución imposible.[53]

 

Por el contrario, la Corte de Apelaciones de Hong Kong ha adoptado un estándar de revisión prima facie al interpretar el art. 8 de la Ley Modelo CNUDMI, codificado en la ley de Arbitraje (“Arbitration Ordinance”). De acuerdo con este estándar, los tribunales estatales deben remitir a las partes al procedimiento arbitral si la parte que así lo requiere acredita prima facie que existe una cláusula arbitral aplicable a la disputa en cuestión.[54] En este sentido, la Corte de Apelaciones ha afirmado que los tribunales estatales “no deben usurpar la función de los tribunales arbitrales” y salvo que la cuestión sea “clara”, el proceso judicial no debe continuar.[55]

 

Finalmente, en Canadá,  los tribunales han adoptado un enfoque que tiene muchos matices. En “Dell Computer c/ Union de Consommateurs”, la Corte Suprema de Canadá sostuvo que la regla general es que todo planteo de falta de jurisdicción debe ser resuelto en primer lugar por el tribunal arbitral y que un tribunal judicial solo puede apartarse de esa regla cuando el planteo está basado exclusivamente en cuestiones de derecho.[56] En cambio, si el planteo requiere la producción de prueba y análisis fáctico de la evidencia, los tribunales estatales deben remitir a las partes al procedimiento arbitral.[57] Finalmente, si el planteo de falta de jurisdicción involucra cuestiones fácticas y de derecho, debe también remitirse la disputa al arbitraje salvo que las cuestiones fácticas exijan un análisis superficial de la prueba documental.[58] La Corte Suprema canadiense mantuvo esta doctrina pocos años más tarde en “Seidel c/ Tenus”.[59] Asimismo, otros tribunales canadienses han señalado que cuando se trata de determinar si una disputa concreta o si una parte se encuentra comprendida o no por dicho acuerdo, los tribunales estatales deben adoptar un enfoque deferente y remitir a las partes al arbitraje salvo que resulte “claro” que la disputa o una de las partes no se encuentra alcanzada por el acuerdo.[60] Si la cuestión es “discutible”, la decisión deberá ser tomada en primer lugar por el tribunal arbitral.[61]

 

4.2.- Conclusiones preliminares acerca del art. 19 del Proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional

 

Resulta claro que el art. 19 –en cuanto refleja el art. 8(1) de la Ley Modelo CNUDMI– no puede ser interpretado comoexigiendo la aplicación de un estándar de revisión prima facie tal como el que se establece en el art. 1656 del Código Civil y Comercial.[62]

 

Sin embargo, si bien el art. 8(1) de la Ley Modelo permite un examen amplio de la cláusula arbitral ello no implica que necesariamente los tribunales estatales deban hacerlo en todas las circunstancias.[63] Del art. 8(1) no se desprende tampoco una obligación de realizar un examen amplio y sustantivo de la existencia o validez de la cláusula arbitral.

 

Por lo tanto, de aprobarse finalmente el proyecto, sería razonable tener en cuenta la interpretación de los tribunales canadienses en cuanto entienden que el estándar de revisión depende del tipo de planteo jurisdiccional que se presente.

 

5.- Conclusión

 

Como hemos visto, las legislaciones arbitrales presentan enfoques diferentes respecto de la competencia de los tribunales judiciales para controlar la existencia, validez y alcance de la cláusula arbitral con anterioridad a la decisión del tribunal arbitral.

 

El Código Civil y Comercial de la Nación sigue actualmente el enfoque francés, según el cual: (i) si el tribunal arbitral no está conociendo de la controversia, los tribunales judiciales pueden revisar prima facie la validez de la cláusula arbitral y si esta no es manifiestamente nula o inaplicable deben remitir a las partes al arbitraje; (ii) si el tribunal arbitral ya se encuentra constituido, el tribunal judicial carece de competencia para revisar la validez o el ámbito de aplicación de la cláusula arbitral en esta etapa del procedimiento.

 

El proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional –si bien constituiría un impulso enorme al arbitraje de ser aprobado– constituye un retroceso respecto de este punto en particular, en cuanto abandona –al menos respecto del arbitraje internacional– el enfoque francés, lo que va a generar –como sucede ya en las jurisdicciones de la Ley Modelo – interpretaciones disímiles respecto de los alcances del art. 8(1) (art. 19 del Proyecto).

 

En jurisdicciones como la argentina en la que algunos tribunales judiciales han exhibido una tendencia a interferir de forma indebida en el procedimiento arbitral,[64] el enfoque francés se presenta como el más adecuado para evitar tácticas dilatorias.

 

 

 

(*) (*) Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 78, Número 1, Agosto 2018

 

¨ Socio de Rivera & Asociados, profesor de la Universidad de San Andrés (Buenos Aires) y Profesor Global Adjunto (New York University School of Law).

 

[1] Mantilla Serrano, Fernando, “Los principios de autonomía y competencia-competencia en el nuevo Estatuto Arbitral colombiano”, en Estatuto Arbitral Colombiano, Legis Editores S.A., Bogotá, 2013, p. 392.

 

[2] Born, Gary B., International Commercial Arbitration, 2º ed., Wolters Kluwer, Países Bajos, 2014, Vol. I, p. 1069-1070.

 

[3] Cfr. Born, International Commercial Arbitration, cit., Vol. I, p. 1051; Kröll, Stefan, “Party Autonomy in relation to Competence-Competence”, en Ferrari, Franco (ed.), Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration, JurisNet, New York, 2016, p. 171.

 

[4] Bermann, George A., International Arbitration and Private International Law, Brill Nijhoff, Maubeuge (France), 2017, p. 94.

 

[5] Silva Romero, Eduardo, “Breves observaciones sobre el principio ‘Kompetenz-Kompetenz’”, en Silva Romero, Eduardo (Director Académico), El Contrato de Arbitraje, Legis, Bogotá, 2005, p. 581.

 

[6] Bermann, International Arbitration…, cit., p. 95.

 

[7] González de Cossío, Francisco, “The Compétence-Compétence Principle, Revisited”, Journal of International Arbitration, vol. 24(3), p. 239 (2007).

 

[8] Park, William W., Arbitration of International Business Disputes, 2º ed., Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 233.

 

[9] Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas, “Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators”, en Gaillard, Emmanuel y Di Petro, Domenico (eds), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, Cameron May, 2008, pp. 259-260.

 

[10] Silva Romero, Eduardo, “Breves observaciones…”, cit., p. 585.

 

[11] Cfr. Bermann, International Arbitration…, cit., p. 99; González de Cossío, Francisco, “La ironía de Cométence-Compétence”, Lima Arbitration Nº 3, 2008/2009, pp. 205-207.

 

[12] Born, International Commercial Arbitration, cit., Vol. I, p. 1053.

 

[13] Born, International Commercial Arbitration, cit., Vol. I, p. 1055, Rivera, Julio César, Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico, 2º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 469.

 

[14] Corte Suprema de Canadá, 13/7/2007, “Dell Computer Corporation v. Union des consommateurs”, § 71.

 

[15] Mantilla Serrano, “Los principios de autonomía y competencia-competencia…”, cit., pp. 408-409.

 

[16] Bermann, George A., “The ‘Gateway’ Problem in International Commercial Arbitration”, 37 The Yale Law Journal of International Law 1, p. 3 (2012).

 

[17] Bermann, “The ‘Gateway’ Problem…”, cit., p. 3

 

[18]  Bermann, “The ‘Gateway’ Problem…”, cit., p. 3

 

[19] Mantilla Serrano, “Los principios de autonomía y competencia-competencia…”, cit., p. 408.

 

[20] Mantilla Serrano, “Los principios de autonomía y competencia-competencia…”, cit., p. 412.

 

[21] Mantilla Serrano, “Los principios de autonomía y competencia-competencia…”, cit., p. 412

 

[22] Racine, Jean-Baptiste, Droit de lárbitrage, Press Universitaires de France, Paris, 2016, p. 267.

 

[23] Racine, Droit de lárbitrage, cit., p. 267.

 

[24] Berheim - Van de Casteele, Laure, Le príncipes fondamentaux de l ‘Arbitrage, Bruylant, Bruselas, 2012, p. 367.

 

[25] Racine, Droit de lárbitrage, cit., p. 272.

 

[26] Cass. civ. 1re, 7/6/2006, “Navire Tag Heure”.

 

[27] Gaillard y Banifatemi, “Negative Effect of Competence-Competence…”, cit., p. 260; Racine, Droit de lárbitrage, cit., p. 269.

 

[28] Bermann., International Arbitration…, cit., p. 99.

 

[29] Cfr. Rubio Guerrero, Roger, “El principio Competence-Competence en la nueva Ley peruana de Arbitraje”, en Lima Arbitration. Revista del Círculo Peruano de Arbitraje, Nº 4, 2010-2011, p. 108.

 

[30] Rubio Guerrero, “El principio Competence-Competence…”, cit., , p. 108

 

[31] Park, William W., “Arbitral Jurisdiction in the United States: Who Decides What?”, [2008] International Arbitration Law Review 33, 41.

 

[32] Park, William W., “Arbitral Jurisdiction…”, cit., p. 41.

 

[33] Park, William W., “Arbitral Jurisdiction…”, cit., p. 40.

 

[34] Bermann., International Arbitration…, cit., p. 101-104. La distinción surge de forma clara en el fallo de la Corte Suprema en el caso “Howsam v. Dean Witter Reynolds Inc.” (537 U.S. 79, 83-85 (2002)). Para un mayor desarrollo acerca de esta distinción, véase Bermann, “The ‘Gateway’ Problem…”, cit.

 

[35] Bermann., International Arbitration…, cit., p. 102.

 

[36] Bermann., International Arbitration…, cit., p. 103.

 

[37] “Howsam v. Dean Witter Reynolds Inc.”, cit., p. 83.

 

[38] “Howsam v. Dean Witter Reynolds Inc.”, cit., p. 83.

 

[39] El art. 3º de la Convención establece que: “A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial”.

 

[40] CNCom., Sala D, 20/12/2016, “Francisco Ctibor S.A.C.I. y F. c/ Wall-Mart Argentina S.R.L. s/ ordinario”.

 

[41] Ibídem.

 

[42] Trámite parlamentario http://www.senado.gov.ar/parlamentario/parlamentaria/verExp/parla/PE-228.16-PL [Consulta: 22-may-2018].

 

[43]El art. 34(2)(a)(i) de la Ley Modelo CNUDMI prescribe que el laudo arbitral podrá ser anulado si la parte que interpone el recurso prueba que el acuerdo de arbitraje no es válido.

 

[44] El art. 16(3) de la Ley Modelo CNUDMI establece que “cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión”.

 

[45] El art. 8º de La Ley Modelo de la CNUDMI dispone que:

“1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

2) Se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal”.

 

[46] Cfr. Born, International Commercial Arbitration, cit., Vol. I, p. 1083.

 

[47] Bachand, Frédéric, “Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdictions?”, 22 Arbitration International 463, 472 (2006).

 

[48] Bachand, “Does Article 8 of the Model Law…”, cit., p. 472.

 

[49] Bachand, “Does Article 8 of the Model Law…”, cit., pp. 472-473.

 

[50] Bachand, “Does Article 8 of the Model Law…”, cit., p. 473.

 

[51] Kröll, “Party Autonomy…”, cit., p. 180; Synková, Sandra, Courts’ Inquiry into Arbitral Jurisdiction at the Pre-Award Stage, Springer, Suiza, 2013, p. 210.

 

[52] Kröll, “Party Autonomy…”, cit., p. 180.

 

[53] Synková, Courts’ Inquiry into…, cit., ps. 227-228.

 

[54] Véase, por ejemplo, Corte de Apelaciones (Hong Kong), 23/4/2003, “Pacific Crown Engineering Ltd. V. Hyundai Engineering & Construction Co Ltd”, § 12.

 

[55] Corte de Apelaciones (Hong Kong), 16/11/2006, “PCCW Global Ltd. V. Interactive Communications Service Ltd.”, § 60.

 

[56] “Dell Computer Corp.”, cit., § 84.

 

[57] “Dell Computer Corp.”, cit., § 85.

 

[58] “Dell Computer Corp.”, cit., § 85.

 

[59] Corte Suprema de Canadá, 18/3/2011, “Seidel v. TELUS Communications Inc.”, § 29.

 

[60] Corte de Apelaciones (Ontario), 13/2/2009, “Dancap Productions Inc. v. Key Brand Entertainment Inc.”, § 32.

 

[61] “Dancap Productions”, cit., § 32.

 

[62] Cfr. Rivera, Arbitraje Comercial…, cit., p. 480.

 

[63] Born, International Commercial Arbitration, cit., Vol. I, p. 1085.

 

[64] Véase, al respecto, Rivera, Arbitraje Comercial…, cit., pp. 661-679.

 

Citar: elDial.com - DC25DC 

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