El efecto negativo del principio Competence-Competence en el arbitraje comercial(*)

El efecto negativo del principio Competence-Competence en el arbitraje comercial(*)


Por Julio C. Rivera (h) ¨


1.- Una primera aproximación al principio Competence-Competence


El principio Competence-Competence es considerado como uno de los pilares fundamentales del arbitraje internacional.[1] La doctrina distingue entre un efecto positivo y un efecto negativo de este principio.[2] En su faz positiva, el principio Competence-Competence establece que el tribunal arbitral tiene la atribución de pronunciarse acerca de su propia competencia si las partes cuestionan la existencia, validez o alcance del acuerdo arbitral. Esta atribución es reconocida en casi todas las leyes de arbitraje y constituye uno de los pocos principios transnacionales del arbitraje internacional.[3]


La existencia de este efecto positivo se sustenta en que si el tribunal arbitral no pudiera ejercer su jurisdicción –cuando es cuestionada por una de las partes– sin la revisión previa de la validez de la cláusula arbitral por parte de un tribunal judicial,– las ventajas del arbitraje en términos de costos, rapidez y de evitar los tribunales locales se verían sustancialmente comprometidas.[4] En efecto, bastaría cualquier cuestionamiento a la jurisdicción del tribunal para entonces tener que aguardar una decisión judicial acerca de la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, antes de poder continuar con el procedimiento arbitral.[5] De esta manera, el arbitraje sería más costoso, más lento y más vulnerable frente a la interferencia de los tribunales judiciales.[6] Como señala González de Cossío, se llegaría a un resultado absurdo según el cual para resolver las disputas fuera de los tribunales judiciales habría que acudir primero a ellos.[7] Por eso, el reconocimiento del efecto positivo del principio Competence-Competence constituye un “mecanismo anti-sabotaje”.[8]


Ahora bien, el principio Competence-Competence –en su faz positiva– no nos dice demasiado acerca del rol que juegan los tribunales estatales en la etapa inicial del arbitraje. En efecto, una cosa es que el tribunal arbitral se encuentre facultado para pronunciarse acerca de su propia competencia y otra muy difertente es que los tribunales judiciales se encuentren totalmente vedados de analizar la exisencia, validez o alcance de la cláusula arbitral con anterioridad al tribunal arbitrlal. ¿Pueden los tribunales estatales declarar la inexistencia, invalidez o inaplicabilidad de la cláusula arbitral aun si el tribunal arbitral no se ha pronunciado al respecto? ¿Pueden hacerlo en cualquier circunstancia o solo en circuntancias excepcionales?


De esto se ocupa el principio Competence-Competence en su faz negativa, en la medida en que establece una regla de prioridad temporal según la cual el tribunal arbitral debe ser el primero (aunque no el único) en pronunciarse acerca de su propia competencia mientras que los tribunales judiciales deben aguardar a la etapa de anulación o ejecución del laudo.[9]


A diferencia de lo que sucede con el efecto positivo del Competence-Competence, no existe consenso respecto de los alcances de su efecto negativo.[10] Las legislaciones arbitrales presentan soluciones diferentes respecto de la competencia de los tribunales judiciales para controlar la existencia, validez y alcance de la cláusula arbitral con anterioridad a la decisión del tribunal arbitral.[11]


El propósito de este artículo es analizar los principales enfoques regulatorios en esta materia y examinar, en particular, la regulación argentina.


2.- El efecto negativo del principio Competence-Competence: diversos enfoques


El art. II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York, 1958) establece que:


El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.


Del texto de este artículo se desprende claramente tanto los tribunales estatales como el tribunal arbitral se encuentran facultados para resolver las cuestiones jurisdiccionales.[12] Sin embargo, el art. II.3 de la Convención nada dice acerca de cuáles son los alcances del control judicial de la cláusula arbitral con anterioridad a la existencia del laudo.[13] ¿Consiste en un examen meramente superficial y sumario? ¿O por el contrario los tribunales ejercen un control amplio y sustantivo de la validez de la cláusula arbitral? La Convención no exige la aplicación específica de ninguno de estos estándares.[14] Se trata de una cuestión en la que los Estados contratantes se encuentran facultados para elegir el estándar de revisión que consideren más conveniente. Es más, los Estados contratantes pueden incluso eliminar todo tipo de control judicial en esta etapa preliminar en función de lo dispuesto por el art. VII de la Convención.[15]


La regulación del efecto negativo del principio Competence-Competence –es decir, la determinación de los alcances del control judicial de la existencia, validez y alcances de la cláusula arbitral con anterioridad a la existencia de un pronunciamiento del tribunal arbitral al respecto– implica, como observa el profesor de la Universidad de Columbia George Bermann, una tensión entre dos principios: eficacia y legitimidad.[16]


Por un lado, si una parte es obligada a ser parte de un procedimiento arbitral a pesar de no haber prestado su consentimiento, la legitimidad de ese arbitraje y del laudo estaría comprometida.[17] Por el otro, la eficacia del arbitraje como método de resolución de controversias se puede ver afectada si antes de iniciar el procedimiento arbitral las partes pueden recurrir ante un tribunal judicial para que determine que el arbitraje no puede continuar, con los consiguientes costos y retrasos que ello implica.[18]


Como se explica a continuación, existen diversos enfoques en la legislación comparada acerca de cómo reconciliar estos principios de eficacia y legitimidad, entre los que podemos destacar:

  • inexistencia de competencia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral de forma previa al tribunal arbitral (el enfoque colombiano);

  • competencia limitada de los tribunales judiciales para examinar prima facie la validez del acuerdo arbitral con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral (el enfoque francés);

  • competencia amplia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral (el enfoque estadounidense).


2.1.- Inexistencia de competencia de los tribunales judiciales para examinar la validez del acuerdo arbitral de forma previa al tribunal arbitral: el enfoque del Estatuto Arbitral Colombiano de 2012


El art. 70 del Estatuto Arbitral Colombiano establece que:


La autoridad judicial a la que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquier de ellas, a más tardar, en la oportunidad para la contestación de demanda.