Acerca de las directivas médicas anticipadas en la legislación nacional argentina.

Autor: Tinant, Eduardo L.

Fecha: 23-jun-2016

Cita: MJ-DOC-9927-AR | MJD9927

Sumario:

I. Art. 11, Ley 26.529 (mod. Ley 26.742). II. Art. 60 y cctes. del Código Civil y Comercial (Ley 26.994).

Doctrina:

Por Eduardo L. Tinant (*)

«La manera en que muere una persona permanece en el recuerdo de quienes la acompañaron». – Cicely Sounders

I. ART. 11, LEY 26.529 (MOD. LEY 26.742)

El Congreso de la Nación Argentina sancionó en mayo de 2012 la Ley 26.742 , «Muerte digna. Protección de la dignidad de los enfermos en situación terminal o de agonía», modificatoria de la Ley 26.529 (2009), «Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud», básicamente en orden a la autonomía de la voluntad del paciente, la cual ya reconocía su derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (art. 2, inc. e ). En el marco de esta facultad -según agregó la nueva ley-, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al cese o no inicio de medidas de soporte vital cuando sean desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. Igualmente podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos, la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.Del mismo modo, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

En análoga dirección, la reforma legal amplió el consentimiento informado, añadiendo un par de incisos en el art. 5 de la Ley 26.529, referidos a los derechos que asisten al paciente, en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable (inc. g), y a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento (inc. h).

Mediante el Decr. 1089/12 (Salud Pública), el Poder Ejecutivo aprobó la reglamentación de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742.

Respecto de las directivas anticipadas sobre la salud de la persona disponente, contempladas en la Ley 26.529 (art.11 ), la Ley 26.742 agregó un párrafo en el que establece como requisito para su homologación que la declaración de voluntad debe formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requiere la presencia de dos testigos, pudiendo ser revocada en todo momento por quien la manifestó (1).

De tal manera, la Ley 26.742 angostó el camino hacia las directivas anticipadas para tratamientos médicos, una modalidad de ejercicio del derecho del paciente a expresar su voluntad en el proceso sanitario, al limitar la formalización por escrito de la declaración de voluntad ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual requiere la presencia de dos testigos. La Ley 26.529 nada decía al respecto y cabía esperar, en tal instrumentación, un papel preponderante de la historia clínica y el consiguiente registro de autoridad sanitaria nacional. Pero, lejos de precisar el carácter médico-sanitario de la institución, le dio un marco primordialmente notarial-judicial. En consecuencia, se desprende una mayor onerosidad (2) y oblicuidad del trámite, sin que se perciba claramente por qué se reguló entonces de manera desigual actos voluntarios de idéntica naturaleza.

Como señalamos entonces (3), la mera posibilidad de formular las directivas anticipadas frente a un escribano público asegura la identidad y los dichos del declarante, pero no garantiza su pleno conocimiento de las consecuencias que su decisión suponen; vale decir, no considera adecuadamente la información sanitaria previa como requisito esencial del consentimiento informado (4). Este vacío legal no fue resuelto por la norma reglamentaria sobre directivas anticipadas, la cual, tras reiterar que «la declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito, con la presencia de dos testigos, por ante escribano público o juez de primera instancia competente», establece lo siguiente: «en la que se detallarán los tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y las decisiones relativas a su salud que consiente o rechaza» (art. 11, párr.1.°). No determina, pues, el procedimiento para asegurar el suministro de la información necesaria que otorgue validez a las directivas anticipadas (5). Tampoco el mecanismo a través del cual el equipo de salud accederá al banco de datos o registro nacional de directivas anticipadas para respetar la voluntad del paciente. Solo se contempla al final de ella: «Los escribanos, a través de sus entidades representativas y las autoridades judiciales a través de las instancias competentes podrán acordar modalidades tendientes a registrar tales directivas, si no hubiere otra modalidad de registro prevista localmente» (art. 11, párr. 14.°).

En todo caso, como plantea Adriel J. Roitman: ¿por qué la disparidad de criterios? Si las directivas anticipadas no son más que la expresión de voluntad del paciente que se emite en diferido, ninguna diferencia debería existir con el consentimiento informado dictado en tiempo presente a la hora de su formalización (6).

En efecto, la reglamentación legal no solo se refiere en el Cap. IV a la historia clínica, como el «documento en el que se deja constancia por escrito de todos los procesos asistenciales indicados y recibidos, aceptados o rechazados, y todos los datos actualizados del estado de salud del paciente, para garantizarle una asistencia adecuada» (art. 12, párr. 1.° ), en cuya virtud, «cada establecimiento asistencial debe archivar las historias clínicas de sus pacientes, y la documentación adjunta, cualquiera sea el soporte en el que conste, para garantizar su seguridad, correcta conservación y recuperación de la información» (art. 12, párr. 2.°), sino que apela a la historia clínica como el instrumento idóneo para dejar constancia de las restantes decisiones relacionadas con los derechos del paciente en el proceso sanitario y, por tanto, el consentimiento informado actual de este. V. gr., el art. 2°, Derechos del paciente, inc. a, «Asistencia. Deberá quedar documentada en la historia clínica la mención del nuevo profesional tratante si mediara derivación, o bien, la decisión del paciente de requerir los servicios de otro profesional» (párr. 2.°); art.2°, Derechos del paciente, inc. e, «Autonomía de la voluntad. En todos los casos, deberá registrarse en la historia clínica la decisión del paciente y también su eventual revocación» (párr. 2.°); «Tanto del diagnóstico, incluyendo los parámetros físico-psíquicos del paciente que lo sustenten, como del ejercicio efectivo de la autonomía de la voluntad, deberá quedar constancia explícita en la historia clínica, con la firma del médico tratante, del segundo profesional si correspondiere, y del paciente o, ante su incapacidad o imposibilidad, del familiar o representante o persona habilitada» (párr. 5.°); art. 2°, Derechos del paciente, inc. f, «Información sanitaria. Aun en contra de la voluntad del paciente, el profesional de la salud, deberá -bajo su responsabilidad como tratante-, poner en conocimiento de aquel la información sobre su salud, cuando esté en riesgo la integridad física o la vida de otras personas por causas de salud pública. Deberá dejarse registrada esta circunstancia en la historia clínica del paciente y las razones que la justifican» (párr. 5.°); «Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, el paciente mayor de edad y capaz, cuando así lo decida, deberá dejar asentada su voluntad de ejercer su derecho de no recibir información sanitaria vinculada a su salud, estudios o tratamientos, mediante una declaración de voluntad efectuada por escrito, que deberá quedar asentada en su historia clínica…» (párr. 7.°). Igualmente, en el caso excepcional de limitación del derecho a la información sanitaria de los pacientes por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica, el profesional actuante «deberá dejar asentado en la historia clínica esa situación y comunicarla a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, según lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742 y esta reglamentación…» (párr.8.°) (7).

Por esa senda, la propia reglamentación admite la conveniencia de no judicializar -salvo en caso necesario- la resolución de estos supuestos, estableciendo una interpretación restrictiva al respecto. El art. 5 , sobre consentimiento informado dice lo siguiente: «Para que opere el consentimiento por representación, tratándose de personas vinculadas al paciente, ubicadas en un mismo grado dentro del orden de prelación que establece el presente artículo, la oposición de una sola de estas requerirá la intervención del comité de ética institucional respectivo, que en su caso de cidirá si corresponde dar lugar a la intervención judicial, solo en tanto resultaren dificultades para discernir la situación más favorable al paciente» (párr. 5.°).

Luego, al reglamentar el inc. f del art. 7 , sobre la instrumentación del consentimiento informado, referido a su vez al inc. g del art. 5, respecto de la definición del consentimiento informado (ambos agregados por la Ley 26.742), establece lo siguiente: «Cuando el consentimiento informado pueda otorgarse en forma verbal, y fuera extendido de ese modo, el profesional tratante, deberá asentar en la historia clínica la fecha y alcance de cómo y sobre qué práctica operó el mismo. Cuando proceda el consentimiento informado escrito, además de firmarlo el paciente o, en su caso, las mismas personas y bajo el mismo orden y modalidades que las mencionadas en el segundo párrafo de los artículos 4 y 6 de la Ley 26.529, mod. Ley 26.742, y esta reglamentación, debe ser suscripto por el profesional tratante y agregarse a la historia clínica. Esta obligación comprende también el acta prevista en el inciso g del artículo 5 de la Ley 26.529, mod. Ley 26.742» (párrs.2.° y 3.°). Asimismo, «para los casos de una autorización verbal, conforme a la ley, su revocación deberá consignarse por escrito, en la historia clínica, asentando la fecha de su revocación, sus alcances y el detalle de los riesgos que le fueron informados al paciente a causa de la revocación, procediéndose a su rúbrica por el profesional y el paciente. Cualquiera sea el supuesto, si no le fuera posible firmar al paciente, se requerirá documentar esa circunstancia en la historia clínica, para lo cual el profesional deberá requerir la firma de dos testigos» (art. 7, párrs. 6.° y 7.°) (8).

Resulta indudable así la importancia de volcar en la historia clínica tales decisiones, en el marco de los derechos del paciente en el proceso sanitario, ya se considere a aquella instrumento público o privado. Vale decir, el consentimiento informado del paciente emitido no ya en diferido, sino en tiempo presente a la hora de su formalización. Se ha sostenido así que tal constancia instrumental con presunción de veracidad es imprescindible para los profesionales de la salud, en cuanto a la evaluación de las obligaciones, derechos y responsabilidades: «Todo debe estar registrado en la historia clínica» -sostiene, aun cuando seguidamente acentúa el rol de la historia clínica en el ámbito jurídico-judicial, al agregar: “como única arma para los profesionales, en cuanto a calificar su conducta conforme a pautas legales”» (9).