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Responsabilidad civil por daños ocasionados por contagio.

June 22, 2020

Responsabilidad civil por daños ocasionados por contagio
Autor: Alurralde, Aldo Mario

Cita: RC D 1547/2020

Subtítulo:

A propósito del Coronavirus y el período de incubación - El agente asintomático

Encabezado:

El autor analiza la responsabilidad por daño generado por contagio, afirmando que debe distinguirse la situación de aquellos que violan el aislamiento social, preventivo y obligatorio, de aquellos que se encuentran exceptuados del aislamiento en los términos del DNU 297/2020, y que producen contagios durante lo que se conoce como el período de incubación o por ser portadores con síntomas leves o asintomáticos.

Responsabilidad civil por daños ocasionados por contagio

Sabido es que, como principio general, en los supuestos de transmisión culposa o dolosa de un virus pueden surgir para el agente causante responsabilidades penales y civiles. En este último punto nos encontramos dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, la cual implica la obligación de indemnizar a aquella persona a la que se ha causado un daño o perjuicio de tipo material, psicológico o moral, sin necesidad de que exista o haya existido entre ellas un contrato previo.

Frente a la pandemia del Coronavirus (COVID-19)[1] se dispuso un aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesta por DNU 297/2020 (PEN) de fecha 19 de Marzo de 2020 el cual se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica y que dispone que durante la vigencia de dicha medida, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Dispone asimismo que deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas. Quienes se encuentren cumpliendo este aislamiento solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.

En su aplicación práctica el aislamiento ya ha generado consecuencias penales y subsisten latentes otros conflictos conexos a la espera de judicializarse una vez que se levante la feria extraordinaria dispuesta por el Poder Judicial en todos sus estamentos, como ser despidos a trabajadores, incumplimiento de precios máximos, detenciones, secuestro de vehículos y causas contra personas que incumplen el aislamiento obligatorio, reclamos por violencia de género intrafamiliar incurridos en este contexto, etc.

En cuanto a la responsabilidad por daño generado por contagio, debemos distinguir la situación de aquellos que violan el aislamiento social obligatorio contagiando el virus en donde el factor de atribución subjetivo es claro[2] de aquellos que se encuentran exceptuados del aislamiento social preventivo y obligatorio en los términos del DNU Nro. 297/2020 (PEN) y que producen contagios durante lo que se conoce como el periodo de incubación o por ser portadores con síntomas leves o asintomáticos.

En los casos de contagio por incumplimiento de la normativa de aislamiento y en lo que respecta a la antijuricidad y siendo que esta última importa como principio general un juicio de valoración normativo en donde se busca dilucidar si la norma jurídica justifica o no justifica el acto dañoso, encontramos claramente que el DNU Nro. 297/2020 (PEN) de fecha 19 de Marzo de 2020 es claro al sostener en su considerando que nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, y para ello es necesario tomar medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en las evidencias disponibles, a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario y que el éxito de las medidas depende de las siguientes variables: la oportunidad, la intensidad (drásticas o escalonadas) y el efectivo cumplimiento de las mismas atento a que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19.

La antijuridicidad en el acto ilícito importa la violación del deber genérico de no dañar a otro o de diligencia, conforme lo disponen los artículos 1716 y 1724 del Código Civil y Comercial, lo cual se verifica en este tipo de contagios.

Por su parte sostiene la doctrina que el factor de atribución intenta dar respuesta a la pregunta ¿por qué debe indemnizar el sujeto responsable?, es decir cuál es el fundamento o justificación jurídica por la cual un sujeto debe indemnizar el daño causado a un tercero. El mismo y conforme el artículo 1721 del Código Civil y Comercial la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En el caso de factor objetivo dispone el precitado código que la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. El riesgo, la garantía o la equidad justifican la imposición de responsabilidad a un sujeto. El responsable se libera demostrando la "causa ajena", es decir, la ruptura total o parcial del nexo causal (1722, CCC) mientras que son factores subjetivos la culpa y el dolo (intencionalidad). La culpa comprende la imprudencia, negligencia y la impericia en el arte o profesión (1724, CCC). La regla general es que el damnificado debe probar la culpa o el dolo (conf. art. 1734, CCC), pero el juez puede distribuir la carga de la prueba (art. 1735, CCC).

Tanto en la doctrina como la jurisprudencia la imprudencia, la negligencia y la impericia constituyen diversos rostros de un mismo obrar culposo importando la culpabilidad un juicio de valoración fáctico (sobre la conducta del autor del daño) debiendo desentrañarse si quien ocasionó el daño ejecutó el hecho con imprudencia, negligencia o impericia (culpa) o si tuvo la intención de dañar (dolo).

Distinta es la situación de aquellas personas que transitan por las calles conforme las excepciones que permite el DNU y generan contagios sin presentar síntomas del COVID-19 bien sea porque se encuentran en un período de incubación en donde inclusive los exámenes basados en muestras de las vías respiratorias superiores e inferiores para la detección viral podrían arrojar resultados no reactivos o porque presentan síntomas leves confundiéndose con un simple estado gripal o son asintomáticos[3].

Otra posibilidad es que se genere el contagio creyendo el agente que no es portador del virus, existiendo varios casos de "falsos negativos" en virtud de que las muestras de Coronavirus se toman a partir de un hisopado nasofaríngeo y orofaríngeo, la cual no permite tener la misma precisión que ofrece la extracción sanguínea al momento de diagnosticar otras patologías[4].

Siguiendo la Enciclopedia Salud[5] encontramos el período ventana ("Period Window") que es el período de tiempo que va desde la infección de un virus hasta que se detecta la presencia de anticuerpos asociados al virus. Durante el período ventana la cantidad de anticuerpos que fabrica el cuerpo son insuficientes y no se detecta la presencia del virus al realizar un análisis de sangre o secreciones. Este período es crítico atento a que, en caso de tener un virus, hay riesgo de contagiar la infección a otras personas.

El periodo ventana se ha hecho más conocido, desde el punto de vista de la medicina transfusional, a causa del virus VIH asociado al SIDA. Este periodo de tiempo es variable. El virus del HIV (Virus de Inmunodeficiencia Humana) coloniza a un grupo de células del organismo; una vez ingresado en él, las infecta, muta, es decir, modifica su conformación estructural, y emigra a otro grupo de células de otro órgano del cuerpo infectado, debilitándolo de tal manera que el paciente llega a padecer una inmunosupresión generalizada y contrae la enfermedad del SIDA o Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. Desde su aparición en el torrente sanguíneo hasta la detección del mismo a través de los análisis serológicos pertinentes, nos encontramos con el llamado "Period Window" o Período de Ventana, que permite la replicación viral sin ser detectado por análisis serológico de laboratorio.

Por su parte el termino periodo de incubación se usa para definir el tiempo que pasa entre el contagio y la aparición de síntomas, es decir, el intervalo de tiempo entre la invasión por un agente infeccioso y la aparición de los primeros signos o síntomas de la enfermedad (tos, fiebre, diarrea, etc.).

En el caso del Coronavirus conforme artículo médico[6] sobre 181 casos confirmados con exposición identificable y ventanas de inicio de síntomas para estimar el período de incubación de COVID-19 surgió que la media del período de incubación se estimó en 5.1 días (IC del 95 %, 4.5 a 5.8 días), y el 97.5 % de aquellos que desarrollan síntomas lo hicieron dentro de los 11.5 días (IC, 8.2 a 15.6 días) de infección. Estas estimaciones implican que, bajo supuestos conservadores, 101 de cada 10 000 casos (percentil 99, 482) desarrollarán síntomas después de 14 días de monitoreo activo o cuarentena. Es decir que esta investigación, proporcionó evidencia para un período de incubación medio para COVID-19 de aproximadamente 5 días, similar al SARS. Señalando dicho informe que sus resultados respaldan las propuestas actuales para la duración de la cuarentena o el monitoreo activo de personas potencialmente expuestas al SARS-CoV-2, aunque los períodos de monitoreo más largos (14 o 15 días) pueden estar justificados en casos extremos. Otros informes médicos[7] sostienen que el lapso de incubación puede extenderse a 19 días inclusive conforme la carga viral que presente la persona.

En este contexto debemos preguntarnos, prima facie si existe responsabilidad y en tal caso si corresponde resolver por responsabilidad civil o por Derecho de Daños. Si nos centramos en el Derecho de Daños, necesariamente debemos analizar si se verifican los elementos de la responsabilidad civil.

En cuanto al hecho antijurídico, el mismo se encuentra amparado por el art. 19, CN, y el principio general de no dañar "Alterum Non Laedere"[8]. No obstante ello al concebir nosotros el moderno Derecho de Daños con un carácter resarcitorio y no sancionatorio entendemos que la antijuricidad implica injusticia del daño (danno iniusto) y no necesariamente ilicitud del acto u omisión dañosa.

A su vez en el caso se verificaría un daño cierto, subsistente, concreto, actual y futuro. Se sufre el daño porque la persona al ser contagiada por el COVID-19 puede ser afectada por daño físico u orgánico, no patrimonial e interferencias al proyecto de vida, siendo todos estos daños resarcibles en los términos del artículo 1738 del Código Civil y Comercial.

En cuanto a la relación de causalidad, desde el punto de vista material la relación causa-efecto se encuentra científicamente probada ya que según los estudios realizados en la materia en caso del COVID-19 las personas contagiadas emiten altas cantidades del virus en la etapa inicial de la infección, cuando se encuentra en las vías respiratorias superiores. Los mismos estiman que la mayor carga vírica se da antes del día 5 a contar desde los primeros síntomas y a partir de ahí empieza a decaer, excepto en los casos más graves. El COVID-19 presenta un contagio precoz del COVID-19 que contrasta con el SARS, otro coronavirus emparentado y anterior al actual. EL SARS sólo se transmitía con fuerte carga vírica en una fase avanzada, entre el día 7 y el 10 después de los síntomas[9].

Por otro lado y en relación a la causalidad jurídica, la situación no es tan simple ya que observamos que en estos casos se rompería la relación de causalidad porque el hecho aparentemente se encontraría amparado bajo un eximente de responsabilidad como lo es el caso fortuito o la fuerza mayor debido a que el virus estaría en período de incubación y el sujeto asintomático no podría impedir el contagio o por ser asintomático, salvo los autores que en estos casos imputan responsabilidad objetiva.

Para los objetivistas de la responsabilidad civil surge el deber de reparar el daño atento a que la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, estimando que la imposición de responsabilidad a un sujeto se encontraría justificado en algunos casos en el riesgo, la garantía o la equidad conforme las disposiciones del artículo 1722 del Código Civil y Comercial precitado.

En estos casos, la responsabilidad de la persona debe ser enfocada desde la óptica de un factor de atribución objetivo y genérico por los daños causados a la integridad física y la plenitud de la vida en detrimento del derecho a la vida y frente al daño biológico.

Por nuestra parte nos enrolamos en una postura subjetivista de la teoría de la responsabilidad civil entendiendo que no se configuraría un caso de reparación civil, ya que no habría en la conducta de quien ocasionó el daño por contagio posibilidad alguna de imputarle una conducta culposa y mucho menos dolosa.

Nuestra postura se encuentra avalada atento a que si bien el actual Código Civil y Comercial adopta la teoría de la causa adecuada disponiendo que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (art. 1726, CCC) a su vez valora la conducta del agente a estos fines disponiendo que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.(art. 1725, CCC).

A su vez aún si nos enroláramos en el principio objetivista, el artículo 1722 del CCC dispone que en los casos de factor objetivo de atribución de responsabilidad el responsable se libera demostrando la "causa ajena", la prueba de la misma, a cargo del responsable, consiste en acreditar que el daño tiene su causa en el hecho del damnificado (art. 1729, CCC), el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCC), el hecho de un tercero por el que no se debe responder (art. 1731, CCC); en la imposibilidad de cumplimiento de una obligación (art. 1732, CCC).

En el caso subexámine entendemos se verifican las previsiones del art. 1730, CCC en cual considera que el caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad en cual acontece atento a que el hecho que no ha podido ser previsto o, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

En conclusión, ardua será la tarea de desentrañar y encontrar respuestas justas desde el derecho en un ámbito en que la ciencia aún transita desconcertada ante un fenómeno mundial imprevisto que conmociona al mundo generado por un virus que apenas posee un tamaño entre 50 y 200 nanómetros[10].
[1]

Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países. A la fecha del DNU 297/20, 19 de marzo de 2020, es decir 8 días después, ya se había constatado la propagación de casos del coronavirus COVID-19 a nivel global llegando a un total de 213.254 personas infectadas, 8.843 fallecidas y afectando a más de 158 países de diferentes continentes.
[2]

Tal es el caso de las consecuencias civiles derivadas de conductas propias de inconscientes que han generado contagios como por ejemplo el resonado caso en nuestro país de una persona que volvió de Estados Unidos a Argentina, incumplió el deber de quedarse en aislamiento obligatorio por catorce días y se fue a una fiesta de quince años con más de cien personas encontrándose afectado de Coronavirus resultando 10 de los asistentes a la fiesta de quince con los síntomas de la enfermedad. Dos son adultos mayores de 76 y 79 años, por lo que pertenecen a los grupos de riesgo por lo que fueron internados y aislados por prevención.
[3]

Si bien algunos científicos sostienen que el riesgo de contraer Covid-19 de alguien que no presente ningún síntoma es muy bajo otros no lo descartan en absoluto Un reciente estudio de epidemiólogos belgas y holandeses apunta a que la transmisión efectiva del Covid-19 se puede producir cuando el contagiado aún no tiene síntomas. Han analizado casos de Singapur y Tianjin (China) y han descubierto que un alto porcentaje se infectó de otros que estaban incubando el virus, pero aún no habían manifestado los síntomas. "La proporción de transmisión presintomática fue del 48% en el caso de Singapur y del 62% en el caso de Tianjin (China)", conforme se explica en el estudio publicado en MedRxiv. https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.03.05.20031815v1 (Consultado el 06/04/2020). También existen muchas personas que contraen Covid-19 y solo presentan síntomas leves. Esto es particularmente cierto en las primeras etapas de la enfermedad por lo que es posible contagiarse de alguien que, por ejemplo, solamente tenga una tos leve y no se sienta enfermo.
[4]

Conforme sostuvo el presidente de la Sociedad Argentina de Infectología (SADI) en artículo periodístico publicado recientemente, existe una alta tasa de falsos negativos y ello se debe que el estudio se realiza en secreciones y no en sangre. (Diario Clarín, edición el 27/03/2020).
[5]

https://www.enciclopediasalud.com/categorias/enfermedades/articulos/que-es-un-periodo-ventana (Consultado el 06/04/2020).
[6]

Lauer SA, Grantz KH, Bi Q, et al. The incubation period of coronavirus disease 2019 (COVID-19) from publicly reported confirmed cases: Estimation and application. Ann Intern Med. 2020; [Epub ahead of print 10 March 2020]. doi: https://doi.org/10.7326/M20-0504. Disponible en: http://bit.ly/39HY3AQ (Consultado el 06/04/2020).
[7]

Revista Journal of the American Medical Association (JAMA), publicación del 21 de Febrero del 2020. Según la misma uno de seis miembros de una familia de contagiados tuvo un período de incubación de 19 días hasta que manifestó síntomas de coronavirus.
[8]

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional (art. 19, CN) y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica conf. CSJN, Gunther, Raúl F. c/ Ejército Argentino (Fallos 308:1118).
[9]

Op. cit. Estudio publicado en MedRxiv. https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.03.05.20031815v1 (Consultado el 06/04/2020).
[10]

Nanómetro: unidad de medida que equivale a unas mil millonésimas parte de un metro o la millonésima parte de un milímetro conf. Wikipedia.
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Dirección General: Enrique M. Falcón / Dirección Ejecutiva: Federico M. Ferrer

 

 

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